О Хартии АПК

Для чего создана Хартия

Инициаторами Хартии АПК выступили налоговые органы (источник - https://www.nalog.ru/rn48/news/activities_fts/7211004/). Новые участники Хартии присоединяются к ее условиям на официальном сайте. Казалось бы, процедура довольно формальная, тем не менее, вступление в Хартию предполагает неукоснительное следование ее условиям. Главное - подписание со всеми своими контрагентами специального соглашения, которое может быть включено в текст основного договора без выделения отдельного документа.

В настоящее время, согласно сведениям официального сайта Хартии АПК, она насчитывает более четырех тысяч участников. Основной миссией Хартии АПК декларируется восстановление добросовестной конкуренции на всём сельскохозяйственном рынке и формирование нетерпимого отношения к компаниям, нарушающим налоговое законодательство РФ.

Обязательства, которые принимает на себя участник Хартии:

1. Направить в налоговый орган Согласие налогоплательщика (плательщика страховых взносов) на признание части сведений, составляющих налоговую тайну, общедоступными

2. Обеспечить предоставление такого же согласия своими контрагентами-поставщиками/исполнителями, что обеспечивается путем включения данного условия в коммерческие правила выбора/оценки контрагентов компаний-участников рынка или включение данного условия в договоры с контрагентами

3. Направить в налоговый орган Письмо с запросом об информировании о несформированных источниках для принятия к вычету сумм НДС по цепочке поставщиков с указанием его действия — бессрочно.

4.  В условия договоров с контрагентами или в форме отдельного письменного документа контрагента включать оговорку о раскрытии сведений коммерческой и налоговой тайны в части признаков налоговых разрывов.

5. Для обеспечения возможности возмещения убытков и имущественных потерь, понесенных вследствие налоговых разрывов по взаимоотношениям с поставщиками/исполнителями включать в договоры Особые условия, обязывающие поставщиков/исполнителей возмещать такие убытки.

На первый взгляд, такой комплекс мер должен защитить компанию от претензий налоговых органов по всей цепочке поставщиков исполнителей. Но, принимая решение о присоединении к Хартии АПК, необходимо анализировать и понимать не только благоприятные последствия таких действий, но и риски, которые могут возникнуть у предпринимателя.

Риски участника Хартии АПК, в связи с принятием поставщиками на себя обязательств по возмещению убытков и имущественных потерь вследствие налоговых разрывов по взаимоотношениям с поставщиками

Многие предприятия предполагают, что подписывая соглашение на условиях Хартии АПК, они принимают на себя лишь риски возмещения убытков в связи с уклонением от уплаты налогов прямых контрагентов. Тем не менее, условия соглашений возлагают на поставщика не только риски от прямых его контрагентов, но и возникшие разрывы в дальних звеньях цепочки поставщиков.

Причиной возникновения налоговых разрывов могут быть как сознательные действия по уклонению от уплаты налогов, так и несвоевременная подача налоговой отчетности или проблемы с ее оформлением, выявление замечаний к оформлению документов по цепочке сделок, а также банкротство организации-поставщика. Появление поставщика с такими проблемами в цепочке влечет для всех поставщиков цепочки риски возмещения убытков и имущественных потерь.

При этом, условия соглашения таковы, что возмещение происходит в счет взаимных расчетов, и обращение в суд при этом совсем не обязательно. В таких условиях наиболее подвержены дискриминации мелкие поставщики, затраты на обращение в суд для которых превышают риски от потери покупателя.

Так, условие об убытках в связи с налоговыми разрывами опирается на содержащиеся в Особых условиях (их должны включать в договоры участники Хартии АПК) гарантии и заверения о добросовестном поведении контрагентов и предпринятых мерах по их проверке. Вот, что говорит законодательство:

«Сторона, которая при заключении договора либо до, либо после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обязательствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящиеся к предмету заключения договора, полномочиями на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию., либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по его требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку. Предусмотренная этой статьей ответственность наступает, если сторона, предоставившая недостоверные заверения, исходила их того, что другая сторона будет полагаться на них, или имела разумные основания исходить из такого предложения». П. 1. ст. 431.2 Гражданского кодекса К РФ

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» разъяснено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие либо воздержаться от совершения определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (пункт 1 статьи 307 Гражданского кодекса). Следует иметь в виду, что исчерпывающий перечень действий, совершение которых, либо воздержание от совершения, может быть предметом обязательства, статьей 307 Гражданского кодекса не установлен. В случаях, предусмотренных законом или вытекающих из существа обязательства, на сторону может быть возложена обязанность отвечать за наступление или ненаступление определенных обстоятельств, в том числе не зависящих от ее поведения, например в случае недостоверности заверения об обстоятельствах при осуществлении предпринимательской деятельности (пункт 4 статьи 431.2 Гражданского кодекса).

Достаточно стабильно суды взыскивают убытки в виде пени и штрафа по актам налоговой проверки в ситуации, когда непосредственный поставщик не оплатил НДС (например, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.06.2017 № Ф08-2428/2017 по делу № А53-22858/2016, решение Арбитражного суда Новосибирской области от 22.01.2019. по делу № А45-31548/2018, решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.03.2019. по делу № А27-7380/2018, решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.09.2018. по делу № А63-3992/2018 и др.).

В тех случаях, когда налогоплательщик самостоятельно устранил налоговый разрыв, подав уточненную налоговую декларацию, суд может сделать вывод о том, что такое поведение налогоплательщика исключает причинно-следственную связь между действиями (бездействием) ответчика и возникшими у истца убытками, что исключает возмещение убытков с поставщика (решение Арбитражного суда Ставропольского края от 20.08.2018. по делу № А63-3992/2018).

Таким образом, у участника Хартии, который не является конечным потребителем в цепочке поставок, есть 2 выхода:

- либо добровольно восстановить НДС с риском не получить возмещения убытков со своего поставщика

- либо дождаться решения налогового органа, потребовать возмещения убытков со своего поставщика, но попасть под угрозу прекращения с ним отношений дальнейшими покупателями, как минимум в тот период, пока НДС не восстановлен.

И здесь возникает еще одна интересная тенденция. Одна из позиций налоговых органов такова: если НДС не был восстановлен путем подачи уточненной налоговой декларации, то при наличии в цепочке поставщиков недобросовестного налогоплательщика (НН), покупатель получает отказ в учете расходов и вычетов, а поставщику вменяется недополученная выручка в размере разницы между ценой, по которой купил товар НН и ценой последующей реализации от НН к покупателю. Как нетрудно догадаться, бюджет при этом получает гораздо больше, чем получил бы от обычной уплаты НДС и налога на прибыль (дело № А40-206114/2017 — отказано в передаче для рассмотрения в ВС РФ, решение Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2019. по делу № А40-32793/17, принятое после возврата Верховным судом РФ дела на повторное рассмотрение, но отмененное апелляционной инстанцией 06.06.2019, что не исключает его дальнейшего обжалования).

Таким образом, говорить о сложившейся правоприменительной практике как в отношениях с налоговыми органами, так и в части возмещения убытков/имущественных потерь пока преждевременно.

Основанием для возмещения имущественных потерь своему покупателю участники Хартии АПК признают наличие решение налогового органа о привлечении/отказе в привлечении Покупателя к налоговой ответственности или постановление о возбуждении уголовного дела по ст. 159, 199, 199.1. УК РФ.

Вызывает здоровые опасения введение в гражданский оборот такого основания возмещения имущественных потерь, как постановление о возбуждении уголовного дела. Напомним, что к уголовной ответственности привлекаются исключительно физические лица, можно ли говорить, что такое основание возмещения убытков/имущественных потерь касается только поставщиков — ИП, а юридические лица в более выгодном положении? Ответа на эти вопросы документы Хартии АПК не содержат. Но, главное, решение о виновности лица в уголовном преступлении в нашей стране пока может принять только суд, до решения которого действует презумпция невиновности (ст. 49 Конституции России).

Риски участника Хартии АПК в связи с предоставлением согласия на признание части сведений, составляющих налоговую тайну, общедоступными

Общедоступность информации предполагает возможность её предоставления ФНС России по запросам заинтересованных лиц. Следовательно, информация о контрагенте по сделке станет возможной к предоставлению на основании простого запроса, либо будет предоставляться доступ к определенным программным ресурсам. Основные риски в данном случае касаются правильности предоставляемой таким образом информации и дальнейшей ее интерпретации и распространения. Так, распространение полученной однажды негативной информации всегда трудно остановить, даже если впоследствии налоги уплачены, задолженности погашены, и претензий к налогоплательщику нет. Возможны и акты недобросовестной конкуренции.

Информация о наличии признаков несформированного источника возмещения НДС представляет собой сведения о неисполнении лицом, являющимся звеном цепочки контрагентов, налоговой обязанности по уплате НДС в бюджет.

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 102 НК РФ, сведения о нарушениях законодательства о налогах и сборах (в том числе суммах недоимки и задолженности по пеням и штрафам при их наличии) и мерах ответственности за эти нарушения являются общедоступными. Т.е. информация о неисполнении налоговой обязанности по уплате НДС является общедоступной, не образует налоговой тайны. Более того, таковая активно размещается ФНС России в открытом доступе.

Указанные сведения не образуют также коммерческой и иных видов тайн.

Информация такого рода не образует какую-либо тайну стороны договора, согласие на её распространение не требуется в принципе.

Однако, при получении такого согласия путем подписания особых условий, предлагаемых Хартией АПК, имеется существенный имиджевый риск при упоминании в привязке к недобросовестным поставщикам, например: «ООО «Х» является участником отношений, в которых выявлены признаки несформированного источника для принятия к вычету сумм НДС». Опровергнуть такое заявление при наличии соглашения практически невозможно, даже если ООО «Х» не имело прямых взаимоотношений с такими поставщиками, а лишь был 10-м в цепочке.

При признании части информации, составляющей налоговую тайну, общедоступной речь идёт о сведениях под кодом «1100» - сведения из налоговых деклараций (расчетов) и «1400» - иное (Приказ ФНС России от 15.11.2016 № ММВ-7-17/615@). Форма декларации по НДС утверждена Приказом ФНС России от 29.10.2014 № ММВ-7-3/558@. Разделом 8 закреплена форма заполнения книги покупок, разделом 9 – книги продаж. При этом в строке 130 и строке 100 форм надлежит указывать сведения (ИНН) о продавце и покупателе соответственно.

Общедоступность информации предполагает возможность её предоставления ФНС России лицам по запросам заинтересованных лиц. Следовательно, информация о контрагенте по сделке станет возможной к предоставлению на основании простого запроса, либо будет предоставляться доступ к определенным программным ресурсам. Здесь надо понимать, что такой информацией можно злоупотреблять, получая сведения не в качестве защиты от недобросовестных поставщиков, но и в части поиска базы поставщиков и покупателей, имеющей коммерческую ценность на рынке конкурентов. На сегодня говорить о предотвращении такого риска преждевременно.

То же относится к информации о наличии у организации определённого имущества, сведения о котором подлежат отражению в налоговой декларации по налогу на имущество организаций (раздел 2 Приказа ФНС России от 31.03.2017 № ММВ-7-21/271@) и др.

Получение аналогичного согласия от поставщиков/исполнителей существенно отягощает процедуру заключения договоров, особенно при закупках в малоконкурентной среде. Таким образом, с одной стороны, это условие дисциплинирует участника Хартии и может облегчить мотивацию требования расширенного пакета документов от контрагентов, с другой стороны, существенно сокращает выбор поставщиков/исполнителей, если они уже не являются участниками Хартии АПК.

Официальные позиции государственных органов 

На сайте Хартии АПК размещена ссылка на письмо антимонопольного органа, не нашедшего признаков ограничения конкуренции. но если ознакомиться с текстом самого документа (можно скачать на сайте Хартии АПК), то можно узнать, что антимонопольный орган анализировал только проект Хартии и не исключает привлечение к ответственности при выявлении фактов недобросовестной конкуренции.

Также на сайте Хартии содержится указание на то, что Информационный ресурс Хартии «не является источником критериев самостоятельной оценки рисков при выборе контрагентов и не содержит запретов/рекомендаций по совершению/не совершению/расторжению сделок с включенными в него лицами».

Позиция налоговых органов: сама по себе ссылка на то, что договор заключен с участником Хартии АПК не освободит от обязанностей, установленных ст. 54.1. Налогового Кодекса РФ. В Письме от 11 апреля 2018 г. № ЕД-2-2/747@  ФНС России указывает, что «участие в Хартии является добровольным волеизъявлением, не дает преференций над компаниями, которые не являются подписантами, а также не запрещает любые виды договорных взаимоотношений на зерновом рынке». ФНС России участником Хартии не является. Вместе с тем отмечает, что проводимая на с/х рынке работа приводит к увеличению налоговых поступлений в консолидированный бюджет, не влияя при этом на объем экспортной и внутренней выручки участников рынка. В случае выявления схем необоснованной налоговой оптимизации ФНС России будет применять к нарушителям меры реагирования, предусмотренные НК РФ.

Таким образом, участники Хартии АПК, с одной стороны, принимают на себя обязательства по взаимному контролю за добросовестной уплатой налогов своими контрагентами по всей цепочке поставщиков, с другой стороны, принимают на себя риски такой неуплаты в объеме, превышающем установленные законодателем санкции.