Субсидиарная ответственность в банкротстве: практика успешной защиты за год

Что изменилось и чем грозят новые изменения

- Понятие контролирующего должника лица (КДЛ)

Теперь к субсидиарной ответственности по долгам компании может быть привлечено любое лицо, не обязательно это должен быть директор, участник или акционер. Ключевое значение играет возможность определять действия должника в предбанкротный период и/или иметь возможность распоряжаться документацией должника. Отдельного упоминания заслуживает то, что контролирующим может быть признано лицо, которое извлекло выгоду из сделки с должником (например, покупатель актива по заниженной цене).

- Презумпции

Новый закон содержит презумпции: 1) признания лица контролирующим; 2) факта доведения должника до банкротства. Презумпции представляют собой сформулированные законодателем условия, при которых бремя доказывания обратного возлагается на ответчика. Например, участник с долей 50% и больше признается КДЛ, если не сумеет доказать обратное.

- Понятие «объективного банкротства»

Новое (старое) понятие важно для понимания по двум причинам: 1) с моментом объективного банкротства связано исчисление срока «подконтрольности» должника конкретному КДЛ; 2) именно с момента возникновения «объективного банкротства» руководитель (а также участник) обязан в месячный срок подать заявление о банкротстве.

Ответственность за неподачу (несвоевременную подачу) заявления о банкротстве

Период признания контролирующим должника лицом (далее также – «КДЛ») ранее составлял 3 года до момента принятия заявления о признании должника банкротом – это был простой и понятный способ исчисления срока. С июля 2017 года введено новое понятие «объективного банкротства» – момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов (Постановление Пленума ВС РФ № 53 от 21.12 2017 г. «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», пункт 4). Трехлетний срок для признания лица контролирующим исчисляется от момента объективного банкротства. Доведение компании до объективного банкротства влечет ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов (ст. 61.11 закона о банкротстве). В то же время момент «объективного банкротства» важен другим – с этого момента у руководителя должника возникает обязанность подать заявление о банкротстве (статья 9 закона о банкротстве).

Обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в статье 9 Закона о банкротстве (Постановление Пленума ВС РФ №, пункт 9). Несмотря на то, что определение момента «объективного банкротства» имеет ключевое значение в разрешении вопроса о привлечении к субсидиарной ответственности, ни в законе, ни в судебной практике нет единого подхода к этому вопросу.

Судебная практика. Постановление АС Северо-Кавказского округа от 27.04.2018 по делу №А53-4511/2016 (дело бара «Пинта+»).

В отношении юридического лица (сеть баров и пабов) 11.04.2016 г. открыто конкурсное производство. Кредитор (арендодатель нежилых площадей) обратился с заявлениями о привлечении к субсидиарной ответственности директора, ликвидатора, мажоритарного участника (с долей >50%) и миноритарного участника должника (с долей <50%) на основании ст. 61.12 (несвоевременная подача заявления о банкротстве) и ст. 61.11 (по основанию сокрытие документов, препятствующих взысканию дебиторской задолженности). Суд встал на сторону ответчиков и дал следующие пояснения. В отношении участников:

1. Доводы о том, что по состоянию на 01.01.2014 г. у должника имелись признаки неплатежеспособности, не нашли своего подтверждения в материалах дела;
2. Показатель чистых активов не может рассматриваться в качестве единственного критерия, характеризующего финансовое состояние должника; приобретение этим показателем отрицательных значений не является безусловным основанием для обращения в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом;
3. В период участия ответчика в должнике, последний осуществлял хозяйственную деятельность, производил оплату по договорам, зачислял на счет торговую выручку;
4. Период возникновения задолженности перед кредитором приходится на время после выхода ответчика из участников общества (после 20.11.2015);
5. Принятие решения о ликвидации компании признается судом исполнением обязанности, предусмотренной п. 3.1 ст. 9 закона о банкротстве (лица, имеющие право инициировать созыв внеочередного общего собрания, обязаны потребовать проведение досрочного заседания органа управления должника, уполномоченного на принятие решения о ликвидации должника, для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом).

В отношении директора, ликвидатора:

1. Заявитель обязан доказать, когда именно наступил срок обязанности подачи заявления о признании должника банкротом; какие неисполненные обязательства возникли у должника после истечения срока обязанности для подачи заявления в суд и до даты возбуждения дела о банкротстве должника;
2. В материалы дела представлен бизнес-план оптимизации деятельности и развития ООО «Пинта+» на 2015 год; план выполнялся до момента подачи заявления о банкротстве;
3. Все необходимые документы были переданы ликвидатору должника, а ликвидатор в свою очередь передал их конкурсному управляющему;
4. Заявителем не названа конкретная документация должника, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которой установлена законодательством РФ и отсутствие которой препятствовало исполнению обязанностей КУ.

Напомню, что размер чистых активов — это разница между балансовой стоимостью всех активов и суммой долговых обязательств общества. Отрицательная величина чистых активов означает, что по данным бухгалтерской отчётности размер долгов превышает стоимость всего имущества общества. Таким образом, в данном деле суд говорит о том, что недостаточность имущества – это еще не состояние объективного банкротства.

Из анализа судебной практики непонятно до конца, когда можно говорить об объективном банкротстве и как это понятие соотносится с ранее закрепленными в законе признаками: неплатежеспособность и недостаточность имущества.

Руководитель должника может быть освобожден от ответственности за неподачу (несвоевременную подачу) заявления о банкротстве, если:

• несмотря на наличие признаков неплатежеспособности, должник не находился в состоянии объективного банкротства;
• руководитель добросовестно рассчитывал на преодоление финансовых трудностей, выполняя экономически обоснованный план (на тот период, когда выполнение такого плана являлось разумным).

Суды в каждом конкретном случае оценивают поведение руководителя должника в совокупности, сопоставляют финансовое состояние должника и предпринимаемые директором действия, учитывают характер деятельности должника (специфика).

Рассмотрим еще одно дело.

Судебная практика. Постановление Западно-Сибирского округа от 07.03.2018 по делу №А27-19573/2013 (дело ООО «Водсервис-центр»).

ООО «Водсервис-центр» с 2006 года осуществляло хозяйственную деятельность, основным видом которой являлось предоставление жилищно-коммунальных услуг населению. За период с 2011 по 2014 год в организации последовательно сменились три руководителя. В декабре 2013 года было подано заявление о банкротстве. Конкурсный управляющий полагал, что объективное банкротство должника наступило в 2012 году, а руководители несвоевременно исполнили обязанность по подаче заявления. Суд отказал в привлечении к ответственности:

1. Отражённое в бухгалтерском балансе превышение размера кредиторской задолженности над размером его активов не влечёт невозможность общества исполнить свои обязательства и не может порождать безусловную обязанность по подаче в суд заявления должника;
2. Руководители в рамках осуществления основной уставной деятельности общества проводили мероприятия по формированию доходной части бюджета, связанные со взысканием с физических лиц дебиторской задолженности;
3. Суд обоснованно учёл отсутствие установленных признаков преднамеренного банкротства, осуществление текущей деятельности по сбору платежей с населения, принял во внимание последующее погашение в процедуре конкурсного производства требований кредиторов в размере 18% от общего размера требований.

Ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов

Основания привлечения по статье 61.11 закона о банкротстве (невозможность полного погашения требований кредиторов) можно условно разделить на три группы:

• причинение существенного вреда имущественным интересам кредиторов (в том числе, в случае возникновения задолженности в результате совершения правонарушения);
• непередача (передача не в полном объеме) документов о деятельности должника;
• отсутствие сведений или недостоверные сведения о должнике в ЕГРЮЛ и ЕФРСФДЮЛ.

В каждом из перечисленных случаев бремя доказывания отсутствия вины возлагается на ответчика.

Рассмотрим кейсы, в которых КДЛ пытались привлечь по основанию «причинение существенного вреда интересам кредиторов».

В этом деле руководитель избежал ответственности благодаря совокупности обстоятельств: процессуальные ошибки заявителя и факт перечисления денег «живой» организации по договору, заключенному во исполнение муниципального контракта (наличие деловой цели).

Судебная практика. Постановление АС Дальневосточного округа от 27.04.2018 по делу № А73-10801/2013 (дело о строительстве Хабаровского крематория).

В период с июня 2011 по декабрь 2012 г. должник перечислил субподрядчику 34,7 млн рублей по договору, заключенному на сумму 12 млн. Указанный договор, счета и акты не были переданы конкурсному управляющему. КУ взыскал с субподрядчика неосновательное обогащение, но в ходе исполнительного производства стало понятно, что у должника нет активов. КУ обратился в полицию, и в ходе доследственной проверки бывший главный бухгалтер и работники должника рассказали, что деньги перечислялись на основании устных распоряжений директора, документы по договору (смета, КС-2, КС-3) «подгонялись» под нужные суммы. КУ обратился в суд с заявлением о привлечении бывшего директора к субсидиарной ответственности на основании ст. 61.11 (причинение существенного вреда кредиторам). Суды разошлись во мнениях, суд первой инстанции принял сторону заявителя и указал:

1. Директор действовал умышленно с целью причинения вреда кредиторам;
2. Денежные средства перечислялись несколькими платежами в период с июня 2011 по декабрь 2012, в тот же период должник стал отвечать признакам неплатежеспособности и недостаточности имущества;
3. Представленный договор субподряда имеет цену 12 млн, фактически было перечислено 34,7 млн;
4. Директор не доказал, что передавал КУ документы, касающиеся исполнения спорного договора субподряда (в акте передачи документов конкретные документы по этому договору отсутствовали);
5. Бывшие работники должника в рамках доследственной проверки показали, что «подгоняли» документы под нужные суммы по поручению директора;
6. При этом суд уменьшил размер ответственности с «текущие+реестр+зареестровые» до суммы незаконных перечислений (до 34,7 млн руб.).

Апелляционный и кассационный суды разделили иную точку зрения, отказали в удовлетворении заявления конкурсного управляющего и указали:

1. Заключение договора субподряда не выходило за рамки обычной хозяйственной деятельности должника (он и ранее привлекал субподрядчиков для выполнения работ);
2. Договор субподряда был заключен во исполнение договора подряда, заключенного на торгах (муниципальный контракт); доказательство того, что работы по договору субподряда не проводились или проводились другими лицами, не представлено;
3. Субподрядчик на момент подписания договора – «живая» компания (участвовала в госзакупках, взыскивала долги в суде, платила налоги и взносы);
4. Фактов взаимозависимости или аффилированности между должником и субподрядчиком не установлено;
5. Акты (протоколы) опроса в рамках доследственной проверки – недопустимое доказательство (получено в рамках закона об оперативно-розыскной деятельности и может лишь указывать на факты, для получения которыми доказательственной силы необходимо их процессуальное закрепление – позиция Конституционного суда РФ).

В этом кейсе привлечен к ответственности был не только руководитель должника, но и собственник, который на протяжении длительного времени «закрывал глаза» на действия директора.

Судебная практика. Постановление АС Московского округа от 31.08.2017 по делу №А40-178997/2014 (дело про борьбу с ФНС России и статью 45 Налогового кодекса).

а протяжении длительного периода общество перечисляло денежные средства на счета «сомнительных» организаций, после чего приняло решение о ликвидации и подало заявление на банкротство. 30.10.2014 г. от должника подано заявление о признании банкротом (в упрощенном порядке ликвидируемого должника). 27.01.2015 г. ЗАО «НАЙС» признано банкротом, открыто конкурсное производство. Ликвидатором не передана первичная документация на спорные перечисления денежных средств. КУ подано заявление о привлечении бывшего директора и акционера (с долей 53%) к субсидиарной ответственности по основаниям: непередача бухгалтерской документации и совершение сделок, причинивших вред кредиторам. Суды удовлетворили заявление арбитражного управляющего по следующим основаниям:

1. Директор с 2010 по 2013 гг. перечислила 9 контрагентам более 4млрд руб., все получатели платежей прекратили свою деятельность путем реорганизации в форме присоединения; впоследствии организации, к которым были присоединены эти контрагенты, были ликвидированы в течение нескольких месяцев;
2. Приговором районного суда по уголовному делу установлено, что вышеуказанные организации не могли выполнять деятельность по договорам поставки, все документы по взаимоотношениям с данными организациями являются фиктивными;
3. АС Белгородской области взыскана задолженность 1,5 млрд руб. в рамках статьи 45 НК РФ с взаимозависимого лица ООО «НАЙС», установлены обстоятельства, свидетельствующие о прекращении ЗАО «НАЙС» финансово-хозяйственной деятельности в связи с уклонением от обязанности погасить задолженность по налогам (выявлена схема по уклонению от уплаты налогов, сознательно созданная и примененная руководителями и учредителем ЗАО «НАЙС»), таким образом установлен факт умышленного «перевода» бизнеса на взаимозависимое юрлицо – ООО «НАЙС»;
4. В рамках уголовного дела (уклонение от уплаты налогов) бывший руководитель должника дал показания, что все основные вопросы деятельности ЗАО «НАЙС» всегда согласовывались с учредителем, он лично контролировал деятельность общества, и его кабинет располагался в том же здании, где находился и офис должника;
5. Директор на протяжении 3 лет переводила деньги на счета организаций, которые не осуществляли реальную экономическую деятельность, не исполняли своих обязательств, о чем акционер не мог не знать (в силу своего преобладающего участия и длительности противоправных действий директора).

Другая интересная практика

Верховный суд в постановлении пленума № 53 от 21.12.2017 г. указывает, контролирующее должника лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в случае, когда его действия (бездействие) не выходили за пределы обычного делового риска и не были направлены на нарушение прав и законных интересов гражданско-правового сообщества, объединяющего всех кредиторов. При рассмотрении споров данным правилом о защите делового решения следует руководствоваться с учетом сложившейся практики его применения в корпоративных отношениях.

Фактически это разъяснение открывает дорогу для использования корпоративной практики по взысканию убытков с руководителей в банкротных делах. Рассмотрим несколько интересных дел, которые могут дать пищу для размышлений.

- Про «теневое» владение

Судебный процесс, который стал громким прецедентом и яркой иллюстрацией серьезности намерений законодателя и судов привлекать к субсидиарной ответственности «теневых» владельцев.

Судебная практика. Определение Верховного Суда РФ от 29.01.2016 по делу № А40-119763/10 (дело Пугачева и ЗАО «МежПромБанк»).

Конкурсный управляющий ЗАО «Международный Промышленный Банк» обратился с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности трех председателей исполнительной дирекции банка и Пугачева С.В. Как утверждал заявитель, Пугачевым С.В. была выстроена многоуровневая структура владения Банком с использованием оффшорных компаний, целью которой было сокрытие его прямого контроля над деятельностью Банка. Пугачев С.В. утверждал, что не входит ни в исполнительную дирекцию банка, ни в совет директоров, не выступает конечным бенефициаром, факт контроля отрицал. Суды приняли сторону конкурсного управляющего:

1. О контроле Пугачева С.В. над банком свидетельствует структура владения банком (в акционерах банка 9 российских юридических лиц, каждое из которых принадлежит другим оффшорным компаниям, которые в свою очередь все принадлежат компании в Новой Зеландии); лицо, контролирующее компанию в Новой Зеландии, могло определять деятельность банка; суд полагает, что таким лицом был Пугачев С.В.;
2. Неоднократно в ходе работы руководители банка и дочерних структур указывали на Пугачева С.В. как на лицо, контролирующее банк;
3. В ходе допросов в рамках уголовного дела сотрудники банка давали показания о том, что все решения в банке необходимо было согласовывать с Пугачевым С.В.;
4. Принимаемые Пугачевым решения он доводил до сотрудников банка в устной форме или ставил штамп «согласовано»;
5. У Пугачева С.В. имелся рабочий кабинет в банке; Пугачев С.В. непосредственно участвовал в переговорах от имени Банка и позиционировал себя как бенефициар Банка, включая, в частности, переговоры с Банком России;
6. Все документы, адресованные «Председателю Совета директоров», не имеющие фамилии, имени и отчества конкретного лица, содержащие штамп «Согласовано», являются корпоративными решениями Пугачева С.В.;
7. По распоряжению Пугачева банком выдано 226 невозвратных кредитов с общей суммой более 125 млрд рублей; частично указанные займы были обеспечены залогом ценных бумаг и недвижимости; в банке отсутствует какая-либо информация о проверке заемщиков или целей кредитования;
8. У всех заемщиков выявлено однотипное формирование данных отчетности, невозможность вести реальную экономическую деятельность по причине отсутствия материальной и технической базы;
9. Пугачев С.В. привлечен к субсидиарной ответственности на рекордную сумму более 75 млрд руб.

Конкурсный управляющий провел большую работу, использовал в ходе процесса следующие доказательства: протоколы допроса сотрудников банка, аффидавит адвоката Пугачева С.В. в Лондоне, письмо «МежПромБанка» в ЦБ о структуре собственности, протоколы совещаний в Правительстве РФ с участием Пугачева С.В., обращения от разных лиц на имя «председателя Совета директора ЗАО «МежПромБанка», интервью из средств массовой информации.

- Про передачу управления новому директору

Судебная практика. Постановление АС Уральского округа от 07.06.2017 по делу №А76-22526/14 (дело о непереданных документах). Учредитель (он же единоличный исполнительный орган) произвел смену участника (вход-выход), поменял директора. Бывший директор не смог доказать, что передал новому директору все документы и имущество (транспортные средства). Суды указали, что:

1. Отсутствуют доказательства передачи имущества от предыдущего директора последующему;
2. У последующего директора имеются признаки номинального («массовый» директор);
3. Факт смены учредителя/директора в реестре не подтверждает фактической передачи управления и материальных ценностей.

- Про премиальные выплаты

Рассмотрим два дела, затрагивающих вопросы увеличения заработной платы директором и выплаты премиальных денег. Если коротко подытожить их итоги, то а) увеличивать зарплату и выплачивать премию себе руководитель не вправе; б) выплачивать премию работникам директор вправе при совокупности обстоятельств (отсутствует злоупотребление, намерения причинить вред кредиторам, см. ниже).

удебная практика. Постановление АС Московского округа от 02.05.2017 по делу №А40-112720/16 (дело о совместительстве). После утверждения в качестве единоличного исполнительного органа, директор принял себя по совместительству на должность главного бухгалтера и увеличил свою заработную плату. Общество обратилось с иском о взыскании убытков. Суд поддержал общество и отметил:

1. Увеличение зарплаты директором не имело экономического обоснования;
2. Ведение бухгалтерского учета является обязанностью директора (это было отдельно указано в протоколе общего собрания при избрании директора);
3. Общее собрание не принимало решений об увеличении размера зарплаты директора;
4. Любое увеличение зарплаты директора и/или выплаты премиальных денег – компетенция общего собрания, если иного не предусмотрено уставом общества.

Судебная практика. Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 12.05.2017 по делу №А58-1600/2015 (дело о премиальных выплатах работникам). Директор издал положение о премировании работников. По итогам 2013 года на премии было потрачено 2,5 млн руб. В 2015 году в отношении общества возбуждена процедура банкротства. Конкурсный управляющий полагал, что премия в размере 2,5 млн руб. была выплачена, когда должник отвечал признакам неплатежеспособности. Суд встал на сторону директора и пояснил:

1. Выплата премий работникам должника произведена при наличии у должника признаков неплатежеспособности;
2. Руководителем должника утверждено Положение о премировании работников 30.07.2010 г.;
3. В качестве основания единовременной выплаты указано успешное завершение строительно-монтажных работ в сезоне 2013 года, за добросовестное отношение к труду, своевременное и качественное исполнение производственных заданий;
4. Суд принял во внимание выполнение в 2013 году подрядных работ на сумму 66 821 109 руб., превышающих размер убытков должника по итогам 2013 года,
5. Заработная плата и иные материальные выплаты работникам следует рассматривать в качестве экономически оправданных расходов (издержек) любого работодателя при условии их разумности;
6. Доказательств, подтверждающих, что руководитель должника нарушил процедуру рассмотрения вопросов о выплате работникам должника премий и материальных поощрений, конкурсным управляющим не представлено.

Судами сделан вывод, что действия руководителя должника не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска.

- Про то, как правильно продавать важные активы

В случае банкротства каждый шаг бывшего КДЛ будет рассматриваться под увеличительным стеклом, поэтому хочу рассказать о двух делах, в которых директора продавали активы накануне возникновения финансовых затруднений.

Судебная практика. Постановление АС Дальневосточного округа от 03.05.2017 по делу № А24-2030/2014.

Накануне банкротства должник продал технику по заниженной цене. Через 10 дней покупатель перепродал имущество, что препятствовало возврату имущества в конкурсную массу, а сам покупатель ликвидировался. Руководитель уклонился от передачи документов по указанным сделкам, КУ узнал о сделках из ответов ГИБДД. Экс-руководитель утверждал, что реальная цена продажи может существенно отличаться от цены, указанной в оценке (по данной цене покупателя не нашлось). Суд не поддержал руководителя и привлек его к субсидиарной ответственности.

Судебная практика. Постановление АС Северо-Кавказского округа от 30.06.2017 по делу № А32-19186/2016.

Дисконт при продаже недвижимости бывшими руководителями должника составлял около 20%, однако дело разрешено в пользу ответчиков. В обоснование судебного акта были положены доводы:

1. компания не смогла найти покупателя на большую цену;
2. цена сделки несущественно отличается от рыночной цены;
3. компания не использовала объект и не могла найти на него арендатора, но несла расходы на содержание объекта;
4. вырученные денежные средства были направлены ну нужды общества (на развитие, погашение долгов и пр.).

Таким образом, разумный дисконт при продаже активов можно обосновать. Директорам при продаже имущества для обоснования заниженной цены стоит размещать объявления на специализированных сайтах, обращаться к риелторам (или другим посредникам) для поиска покупателей на имущество, собирать сведения о потенциальных покупателях и предлагаемых ими ценах. Это позволит подтвердить невозможность найти покупателя по оценочной стоимости (цене актива в экспертном заключении).

Вопрос действия нового закона во времени

Федеральный закон от 29.07.2017 N 266-ФЗ содержит формулировку о применении новых положений ко всем заявлениям о привлечении к субсидиарной ответственности, поданным после 1 июля 2017 года. Это означает, что введена обратная сила закона. Для ответчиков это плохая новость, т.к. их положение существенно ухудшилось: теперь бремя доказывания отсутствия вины лежит на них, действуют презумпции, появились новые обязанности, из толкования новых норм можно вывести дополнительные основания для ответственности. Такая обратная сила закона разумно ставится под сомнение некоторыми юристами.

В тех ситуациях, когда фактические действия КДЛ осуществлялись задолго до принятия изменений в закон, часть судов встали на защиту ответчиков. Все юристы знают основной принцип: нельзя наказывать за действия, которые не были наказуемы на момент их совершения. И в таких ситуациях законодатель не должен распространять новый закон на прошлые отношения.

Судебная практика. Постановление АС Уральского округа от 16.05.2018 по делу №А50-14855/2016.

«Основываясь на правовой позиции, изложенной в п. 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», учитывая, что обстоятельства, в связи с которыми управляющий заявляет о привлечении Шевченко А.И. к субсидиарной ответственности, имели место до вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ, а заявление Постол М.В. поступило в суд после вступления в силу названного закона, суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что настоящий спор подлежал рассмотрению с применением норм материального права, предусмотренных ст. 10 Закона о банкротстве (без учета изменений, внесенных в Закон о банкротстве Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ, и процессуальных норм, предусмотренных внесенными изменениями».

Должен оговориться, что такая точка зрения все же в меньшинстве. Однако на 15 мая 2018 г. мне удалось насчитать 23 схожих судебных акта, в которых через толкование суды «преодолевали» обратную силу нового закона (см. например Постановление 17 ААС от 16.04.2018 по делу №А50-14247/2013, Определение АС Волгоградской области от 12.03.2018 по делу №А12-10444/2015 и др.). Кроме того, разъяснения Высшего Арбитражного Суда касались конкретно Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ.

Однако если опираться на позицию, изложенную АС Уральского округа, то становится еще более интересным вопрос о применении сроков давности привлечения к ответственности, сроков в вопросе определения контроля над должником.

Судебная практика. Постановление АС Северо-Кавказского округа от 20.09.2017 по делу №А32-9992/2014.

«Обстоятельства, на которые ссылается уполномоченный орган в обоснование своего заявления, имели место в период действия Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ и в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ, поэтому применению подлежат положения Закона о банкротстве как в редакции, действовавшей в соответствующий период».

Определением Верховного Суда РФ от 16.05.2018 г. указанное постановление кассации отменено, но ВС РФ не указал на то, что должен применяться закон в редакции 266-ФЗ, напротив, сослался на то, что в период совершения спорных действий закон о банкротстве все же содержал положения об определении контролирующего лица (на тот момент в течение 2 лет до банкротства).

На практике встречаются ситуации, когда контролирующее лицо (на котором по новым правилам лежит бремя доказывания) не может подтвердить свою добросовестность по той причине, что не может получить все сведения, относящиеся к давним периодам (например, должник оплачивал кредит со счета в банке, у которого отозвана лицензия и процедура банкротства завершена). Для таких ситуаций важный судебный акт принял (вновь) Арбитражный суд Уральского округа.

Судебная практика. Постановление АС Уральского округа от 28.02.2018 по делу №А60-13467/04.

1. Исходя из позиции Европейского Суда по правам человека, установленные в законе сроки исковой давности освобождают суды от необходимости выносить решения, основанные на доказательствах, которые со временем приобрели свойства неопределенности и неполноты; право на защиту своих прав в суде было бы скомпрометировано, если бы суды выносили решения, основываясь на неполной в силу истекшего времени доказательственной базе;
2. В период с 1999 года по 21.06.2004 (введение наблюдения), по 15.02.2005 (введение внешнего управления), по 09.01.2007 (введение конкурсного производства) и по 06.11.2014 (подача заявления о привлечении к субсидиарной ответственности) в нормы права, касающиеся порядка определения начала течения срока исковой давности по заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и порядка его исчисления, вносились неоднократные изменения;
3. В основе установления сроков исковой давности и сроков давности привлечения к ответственности лежит положение о том, что никто не может быть поставлен под угрозу возможного обременения на неопределенный (слишком длительный) срок.

Очень надеюсь, что подобный подход получит свое распространение и будет подтвержден Верховным Судом РФ, потому что с учетом формулировок закона 266-ФЗ у нас практически бесконечные сроки давности (ограничены 10 годами), которые могут быть восстановлены судом (даже юридическому лицу). Очень любопытным обещает быть решение ВС РФ по делу ООО «Дальняя Степь», №А22-941/2006), в котором кассационная инстанция привлекла к ответственности лицо за действия, совершенные более 10 лет назад. Заседание ВС РФ по делу состоится 28 июня 2018 г.

Рекомендации руководителям, участникам, собственникам бизнеса и всем тем, кто еще не попал в процедуру банкротства.

1. Если вы руководитель и покидаете свою должность:

• проследите, чтобы передача управления произошла фактически, а не формально (для вас недостаточно смены руководителя в ЕГРЮЛ); это значит, что вы должны обеспечить передачу всех документов общества, бухгалтерии, всех договоров и первичных документов, сведений об активах, долгах, дебиторской задолженности, работниках, сведений по открытым счетам компании и движению денежных средств по ним и др.
• подробно опишите каждый переданный документ в акте приема-передачи документов – это тяжело и долго, но поможет защитить вас в случае привлечения к ответственности; удостоверьтесь, что подпись нового руководителя в акте принадлежит именно ему;
• держите в уме ситуацию, когда ваш преемник скажет, что не получал от вас конкретный документ и не знал о наличии долга и/или перечисления и/или дебиторской задолженности – поставьте нового руководителя в известность обо всех значимых фактах деятельности компании;
• оцените необходимость подачи заявления о банкротстве (статья 9 закона о банкротстве), наличие признаков объективного банкротства компании; при необходимости можно воспользоваться правом на публичное заявление о наличии признаков банкротства (абз. 2 п. 15 ПП ВС №53).

2. Если вы руководитель и вступаете в свою должность:

• подробно опишите каждый переданный документ в акте приема-передачи документов; удостоверьтесь, что подпись предыдущего руководителя принадлежит именно ему;
• изучите выписки по расчетным счетам компании за последние несколько лет, сопоставьте все переданные документы со сведениями из банка;
• если в момент передачи или позднее вы обнаружите отсутствие какого-то документа (основания перечисления денежных средств, первичного документа, договора и др.), незамедлительно обращайтесь к предыдущему руководителю, собственникам, контрагентам, всем тем, кто может помочь вам восстановить документ или его содержание; сохраняйте подтверждения таких обращений (почтовые квитанции, электронные письма, протоколы переговоров и др.);
• оцените риски доначисления налогов в случае налоговой проверки, при необходимости, привлеките к решению этого вопроса экспертов;
• оцените необходимость подачи заявления о банкротстве (статья 9 закона о банкротстве), наличие признаков объективного банкротства компании;
• при наличии финансовых затруднений, исключающих необходимость немедленного обращения с заявлением о банкротстве, подготовьте обоснованный бизнес-план, доведите его содержание до сведения собственников; в своей последующей работе следуйте изложенному плану.

3. Если вы руководитель и у компании есть должники:

• проследить за исполнением договорных условий (не исполнять обязательств в большем объеме, получать встречное предоставление);
• не пропустить срок исковой давности для взыскания задолженности с вашего должника; при получении исполнительного листа своевременно предъявить его к взысканию; при банкротстве должника обеспечить своевременное включение требований в реестр требований кредиторов;
• сохранить копии почтовых квитанций о направлении претензий, копий исковых, обращений в суд, к судебному приставу-исполнителю, арбитражному управляющему и др.;
• если вы купили дебиторскую задолженность к третьему лицу, обеспечить исполнение всех мер к взысканию такой задолженности;
• при предъявлении судебных требований к вашей организации оспаривать необоснованную задолженность, обжаловать решение суда, вынесенное против вашей организации, и др.

4. Если вы руководитель и планируете продать крупный актив компании (недвижимость, ключевое оборудование, большую партию товара):

• не переводить деньги и/или активы взаимозависимым и/или аффилированным лицам, а также организациям, не осуществляющим реальную экономическую деятельность (фирмам-однодневкам);
• обратиться к экспертам, получить обоснованный отчет оценщика о стоимости актива (желательно несколько отчетов от разных экспертов, чтобы получить допустимый диапазон цен);
• при продаже актива размещать объявления на сайтах, в газетах, обращаться к специализированным продавцам (риелторам и т.п.); сохранять сведения о таких объявлениях и обращениях (копии интернет-страниц, договоров с риелторами и др.);
• собирать сведения обо всех лицах, заинтересованных в покупке актива, и стоимости, которую они предлагали (можно собирать письма с предложением заключить договор и указанием приемлемой для покупателя цены);
• продавать актив с допустимым дисконтом (по разным оценкам в судебной практике – от 10 до 25%); иметь обоснование того, что актив продан за максимальную цену из предложенных потенциальными покупателями, что нельзя было извлечь из пользования активом выгоду (напротив, требовалось нести расходы и пр.);
• при продаже дебиторской задолженности (помимо обращения к экспертам) оценить перспективы взыскания задолженности самостоятельно; продавать ниже номинала только в случае полной уверенности, что взыскание будет затруднено или невозможно.

5. Если вы руководитель, но решения (или отдельное решение) принимает другое лицо:

• помнить, что угроза увольнением со стороны собственника не является основанием для исключения ответственности руководителя;
• собирать доказательства подконтрольности (документы, электронные письма, сообщения в мессенджерах и др.), из анализа которых можно будет сделать очевидный вывод о том, что вы фактически не управляли компанией (не принимали конкретное решение);
• собирать сведения о возможном нахождении активов бенефициаров (при отсутствии указанных сведений, не имеет значение факт подконтрольности при принятии решения).

6. Если вы участник, собственник, конечный бенефициар, иное контролирующее лицо:

• учитывать, что участник (акционер) несет ответственность по долгам компании в случае привлечения директора к налоговой, уголовной или иной ответственности;
• при даче указаний руководителю учитывать, что руководитель может собирать доказательства собственной подконтрольности и сведения об активах бенефициара или собственника;
• учитывать, что при длительном противоправном поведении директора (вывод активов на фирмы-однодневки, неуплата налогов и др.) участник будет привлечен к субсидиарной ответственности, т.к. должен был сменить директора, нарушающего закон;
• учитывать, что показания работников, данные в ходе налоговой проверки или следствия, могут быть использованы в качестве доказательств при установлении факта контроля над должником;

7. Если вас уже привлекают к субсидиарной ответственности в процедуре банкротства:

• обратиться к юристам;
• рассмотреть вопрос об обратной силе нового закона, истечении сроков давности, установлении факта контроля над должником;
• передать арбитражному управляющему все документы должника;
• просить суд о снижении размера ответственности с «текущие+реестровые+зареестровые» до размера вменяемых убытков;
• если вы номинальный руководитель, указать на бенефициара и его имущество (это может снизить размер ответственности).