Должная осмотрительность при проверке контрагента

Нормативная подоснова и практика

В письме ФНС России от 16.03.2015 № ЕД-4-2/4124 разъяснены некоторые особенности проверки налогоплательщиками своих контрагентов. Идентичные разъяснения даны и в письме Минфина России от 16.10.2015 № 03-02-07/1/59422.

Вышеуказанные письма призваны помочь выявить неблагонадежных контрагентов, которые своими высокорискованными, а иногда и мошенническими действиями могут причинить ущерб добросовестным компаниям (например, в виде отказа налоговых органов возместить НДС из бюджета).

Для самостоятельной оценки рисков при выборе контрагентов, ФНС рекомендует учитывать утвержденные приказом ФНС России от 30.05.2007 № ММ-3-06/333@ общедоступные критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, используемые налоговыми органами в процессе отбора объектов для проведения выездных налоговых проверок. Руководствуясь указанным выше приказом, ФНС проводит отбор организаций для проведения выездных налоговых проверок.

Именно несоответствие критериям, выработанным ФНС для определения объекта проверок, несет риск отнесения вашего контрагента к недобросовестным. А, следовательно, вы не проявили должную осмотрительность при выборе контрагента и, в свою очередь, не имеете права на возмещение НДС или учет произведенных расходов для целей налога на прибыль.

Необходимость действовать осмотрительно по отношению к любому из своих контрагентов, подтверждается и судебной практикой. Согласно п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, если налоговый орган докажет, что организация при выборе контрагента действовала без должной осмотрительности и осторожности, это может свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды. Однако в последние годы встречается противоположная судебная практика ставящая презумпцию добросовестности налогоплательщика на второй план.

Руководствуясь рекомендациями ФНС и судебной практикой, мы подготовили алгоритм проверки контрагента, используя который можно существенно снизить возможность признания вас органами ФНС не проявляющими должной осмотрительности при выборе контрагентов. Чтобы сократить издержки на юридические услуги предлагаем вам использовать при работе с контрагентами три этапа контроля.

Этап 1. Документарный контроль

Необходимо запросить у контрагента и проверить основные документы, к которым относятся:

• учредительные документы (копия устава, либо копия страниц устава содержащих сведения о местонахождении контрагента, способах и сроках выбора/назначения единоличного исполнительного органа);
• свидетельство о регистрации юридического лица;
• свидетельство о постановке на налоговый учет;
• документ, подтверждающий полномочия руководителя (протокол или решение о назначении и/или продлении его полномочий);

Получив копии указанных выше документов нужно проанализировать и сопоставить содержащиеся в них сведения.

Из свидетельств о регистрации юридического лица и постановки на налоговый учет, станут известны номер государственной регистрации юридического лица (ОГРН) и идентификационный номер налогоплательщика (ИНН), данные номера будут необходимы при дальнейшей проверке контрагента.

Проанализировав копию устава, сведения о сроках и порядке назначения директора, необходимо проверить документ, подтверждающий полномочия руководителя. Дата принятия решения о назначении руководителя, должна соответствовать срокам, указанным в Уставе контрагента.

Необходимость получения указанной информации подтверждается, в том числе письмом Минфина России от 06.07.2009 № 03-02-07/1-340.

Этап 2. Электронный контроль

Получение информации в отношении контрагента из общедоступных электронных сервисов. Все они размещены на сайте налогового органа в разделе «Риски бизнеса: проверь себя и контрагента»:

• Выписка из ЕГРЮЛ.
• Сообщения из журнала "Вестник государственной регистрации".
• Сведения о лицах, в отношении которых установлено, что они не являются участниками или руководителями юридического лица.
• Сведения о компаниях, имеющих задолженность по уплате налогов, в том числе не представляющих налоговую отчетность более года.
• О дисквалифицированных лицах.
• Сведения об отсутствии компании по месту регистрации.
• Сведения по Арбитражным судам, в т.ч. заявления о признании банкротом.
• Сведения о физических лицах, являющихся руководителями или учредителями (участниками) нескольких юридических лиц.

В подтверждение самостоятельно проводимой проверки контрагента и получения в отношении него информации необходимо сформировать скриншоты страниц, распечатать и приобщить их к материалам по контрагенту. Обратите внимание, что данный функционал может выполнять не только юрист, но и любой другой менее квалифицированный сотрудник или фирма на юридическом аутсорсинге.

22.10.2015 года в Государственную думу внесен проект Федерального закона №911054-6. Согласно проекта, на сайте ФНС предлагается размещать данные о среднесписочной численности работников, выручке и себестоимости реализованных товаров, работ, услуг. Благодаря указанным изменениям у нас появится новая возможность проверить добросовестность контрагента.

Этап 3. Внутренний контроль

С целью сделать обязательным процесс проверки контрагента менеджерам компании, необходимо закрепить указанные выше алгоритмы в локальном нормативном акте работодателя. Руководствуясь изложенным, нужно создать инструкцию по проверке контрагента, обязав менеджеров договорного отдела, либо иных сотрудников заключающих договора, проверять потенциальных контрагентов.

В инструкции необходимо предусмотреть какие выявленные негативные факторы по контрагенту безусловно влекут отказ от возможного сотрудничества; наличие каких факторов определяет возможность сотрудничества при условии одобрения такой работы непосредственным руководителем; и какие выявленные в отдельности факторы или в определенной взаимосвязи не могут влиять на принятие решения о работе с контрагентом.

При формировании такой инструкции уделите внимание судебной практике. Она продолжает меняться и, к сожалению, не в пользу налогоплательщика. Так, еще в 2010 г. высшие судебные инстанции признавали достаточным подтверждением должной осмотрительности, наличие только выписки из реестра, в отношении контрагента (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09).

Позднее суды стали приходить к выводу, что проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности самого юридического лица, но и полномочий лица, действующего от имени этого юридического лица, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью (см. ФАС ВСО по делу № А33-19963/2009).

Судебная практика 2015 г. указывает, что получение учредительных документов не станет достаточным основанием для признания налоговой выгоды общества обоснованной, поскольку данные документы не свидетельствуют о добросовестности контрагентов-налогоплательщиков.

Резюме. Учитывая, что понятие должной осмотрительности не закреплено в законе, перечень документов, подтверждающих проявление осмотрительности, не может быть исчерпывающим. Чем больше информации вы соберете о вашем контрагенте, тем проще доказать проявление осмотрительности, при заключении сделки, и как следствие, меньше вероятности возникновения претензий со стороны ФНС и, как следствие, налоговых споров.

Также вы должны понимать, что никакие средства контроля вам не помогут и ФНС откажет в возмещении НДС, если докажет, отсутствие реального характера сделки (сделки как таковой или ее заключения с другим лицом). Например, см. постановление 11 ААС от 23.10.2015 по делу № А72-1435/2015, постановление 12 ААС от 26.02.2015 по делу № А12-34085/2014, постановление 15 ААС от 08.10.2015 по делу № А53-4669/2015, АС Дальневосточного округа от 29.04.2015 г. по делу №А51-17924/2014.