Понижение очередности требований кредиторов в банкротстве

Зачем участники дают займы обществу?

Целями финансирования юридического лица через выдачу займа являются наращивание кредиторской задолженности в целях осуществления контроля над процедурой банкротства и обход закона в части распределения конкурсной массы.

Для предотвращения негативных рисков для добросовестных участников банкротного процесса суды применяют институт понижения очередности требований кредиторов, или субординацию требований.

Предпосылки субординации и ее значение

По смыслу ст. 2 «Закона о банкротстве» из числа конкурсных кредиторов исключаются участники должника, имеющие к нему притязания, вытекающие из факта их участия в уставном капитале предприятия.

На основании п. 2 ст. 4 «Закона о банкротстве» к требованиям, которые учитываются для определения наличия признаков банкротства должника, не относятся обязательства перед участниками должника, вытекающие из такого участия.

Ст. 148 «Закона о банкротстве» декларирует право участника должника получить имущество должника, оставшееся после завершения расчетов с его кредиторами, и имущество, нереализованное с торгов. Следовательно, законодательство предусматривает, что требования участников удовлетворяются в составе самой последней очереди после текущих, реестровых и зареестровых требований.

Субординация необходима для недопущения нарушения очередности погашения указанных требований в ситуации, когда недобросовестный участник пытается установить свои правопритязания в третью очередь реестра требований. Суды, понижая очередность заявившихся участников должника, ссылаются на упомянутую ст. 2 «Закона о банкротстве», ч. 2 ст. 170 ГК РФ (притворность сделки) и ст. 10 ГК РФ (злоупотребление правом и недопущение действий в обход закона).

Решение о финансировании принимает учредитель, а субординирует требование – суд

Основные принципы субординации впервые были сформулированы ВС РФ в определении от 06.07.2017г. по делу № А32-19056/2014. Участник должника заявлял свои требования к должнику, основанные на договоре займа, источником получения денежных средств у займодавца явились дивиденды, выплаченные самим же должником.

ВС РФ, отменяя судебные акты нижестоящих инстанций, отметил недопустимость противопоставления требования участника должника требованиям независимых кредиторов, т. к. участник наделен управленческими функциями по отношению к должнику путем голосования в общих собраниях участников и несет риск фактического банкротства должника, вследствие своих действий.

Заключение договора займа может использоваться участниками взамен механизма увеличения уставного капитала, что позволяет при введении процедур банкротства создать видимость наличия кредиторской задолженности для искусственного наращивания дружественных долгов для контроля над процедурой банкротства.

Суд переквалифицировал заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам п. 2 ст. 170 ГК РФ, и дал рекомендацию, что при установлении факта обхода закона (п. 1 ст. 10 ГК РФ, абзац 8 ст. 2 «Закона о банкротстве»), необходимо признавать за прикрываемым требованием статус корпоративного требования.

Последствием понижения очередности является отказ в установлении требования кредитора в реестр требований кредиторов. Но, учитывая упомянутые положения ст. 148 «Закона о банкротстве», субординация не означает, что участник не получит имущество в случае, если оно никому не достанется по итогам банкротства.

Нюансы применения правил о понижении очередности участников

Определение ВС РФ от 26.05.2017г. по делу № А12-45751/2015, Постановления АС Московского округа от 11.09.2018г. по делу №А40-143482/2016, АС Уральского округа от 03.10.2018г. по делу № А50-10605/2017 и Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2017г. по делу № А56-83431/2016/тр.4 анонсируют, что для применения субординации требований должны быть следующие признаки и условия:

Во-первых, транзитный характер движения денежных средств, в случае если:

• денежные средства, выданные должнику, получены от него же в виде дивидендов.
• денежные средства, полученные от кредитора, были направлены должником аффилированному третьему лицу.
• приход и расход денег не отражены на балансе должника.

Во-вторых, ненормальное и нерациональное поведение кредитора, выражающееся в:

• отсутствии действий кредитора, направленных на возврат займа в течение длительного времени.
• неоднократной уступке права требования к должнику на аффилированное лицо.

В-третьих, отсутствует экономическая целесообразность совершения операций и не раскрыты разумные экономические мотивы выбора определенной линии правоотношений:

• целесообразность совершения экономической операции должна быть подтверждена.
• должно быть мотивировано использование конкретной правовой конструкции (займа), а не какой-либо иной (вклад в уставной капитал) для реализации аналогичной экономической операции.

В-четвертых, нерыночные условия договора между участником и должником, обусловленные тем, что:

• заем выдан до востребования или на неопределенный срок.
• проценты установлены ниже рыночных обычных процентов.
• отсутствуют санкции за просрочку исполнения обязательства.

Дивиденды как прикрытие «накачки» реестра требований

Классической ситуацией является субординация судом требования о выплате займа, но возможны и другие вариации применения участниками «схем».

Правила субординации требований применимы и к обратной ситуации, когда предприятие – займодавец идет с требованиями в банкротство гражданина, являющегося участником такого предприятия. Так, ВС РФ в определении от 07.06.2018г. по делу № А41-77824/2015 понизил очередность такого юридического лица, указав, что адекватным способом изъятия участниками денежных средств от успешной коммерческой деятельности их бизнеса является распределение прибыли либо выплата дивидендов.

Несмотря на то, что заемные отношения между юридическим лицом и его участником законодательством допускаются, общество-заимодавец, заявляя о включении задолженности по договору займа в реестр требований, обязано обосновать экономическую целесообразность предоставления денежных средств своему участнику на возвратной основе. Установив признаки притворности такой сделки, суд вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения, связанные с распределением прибыли по правилам притворности сделки, признав за прикрываемым требованием статус корпоративного. Такое поведение контрагентов по займу недобросовестно, что само по себе достаточно для отказа во включении требований в реестр.

Кроме того, суд отметил необходимость применения повышенного стандарта доказывания по таким требованиям.

Повышенный стандарт доказывания

О повышенном стандарте доказывания при субординации требований упоминается также в определении Верховного Суда РФ от 25.09.2017 по делу N А47-9676/2015. В этом деле суд субординировал требования предприятия, которым фактически владел должник – гражданин через оффшорные компании. Судебная коллегия обратила внимание на обязательное установление связи между действиями должника и различных юридических лиц в сделках. Право требования к недобросовестному кредитору перешло через инструмент поручительства по ст. 365 ГК РФ.

Иной подход влечет возможность неосновательного обогащения кредитора за счет должника на сумму предоставленного дисконта, необоснованно уменьшает конкурсную массу должника и, как следствие, нарушает права добросовестных кредиторов.

Схема перехода прав требования к поручителю – участнику должника или акционеру с последующим предъявлением этих требований к должнику весьма распространена.

Так, определением ВС РФ от 23.07.2018г. по делу № А68-2070/2016 понижена очередность кредитора-заявителя, являющегося акционером компании поручителя, единственным участником и руководителем должника и поручителем, исполнившим обязательство должника по кредитному договору. Суды нижестоящих инстанций, удовлетворяя требования такого поручителя, отметили, что исполнение поручителем, связанным с должником, обязательств последнего за счет собственных средств, является правомерным поведением и не свидетельствует о корпоративном характере этих правоотношений в смысле, придаваемом ст. 2 «Закона о банкротстве».

Коллегия ВС РФ распределила бремя доказывания обстоятельств правомерности поведения в этой ситуации на кредитора, т.к. он объективно обладает большим объемом информации и доказательств. Вышестоящий суд признал неправомерными действия по искусственному наращиванию задолженности должника в ущерб независимым кредиторам. Поручительство использовалось в качестве инструмента, позволявшего участнику занять место залогового кредитора, гарантированно претендовать на значительную часть стоимости ликвидного имущества должника, по существу сохранив его за собой.

Данное дело в чистом виде иллюстрирует механизм субординации, при котором участник претендует на имущество должника лишь в случае, предусмотренном ст. 148 «Закона о банкротстве».

Пределы добросовестности участников при банкротстве

Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ в текущем году рассмотрела не менее интересные кейсы о субординации требований кредиторов и раскрыла более сложные и хитрые схемы по наращиванию кредиторской задолженности и обходу закона.

Определением ВС РФ от 05.09.2018г. по делу № А75-3194/2017 оставлено в силе Постановление АС Западно-Сибирского округа от 07.05.2018г. по делу № А75-3194/2017. Упомянутый судебный акт кассационной инстанции раскрыл классическое понимание субординации и анонсировал рекомендации другим судам по схожим делам.

По данному делу гражданин - единственный учредитель и директор кредитора, являющийся к тому же и участником должника с долей в размере 1/2 уставного капитала, с момента начала деятельности должника на нерыночных условиях предоставлял ему займы в размере, превышающем уставный капитал. В установлении таких заемных требований, очевидно подпадающих под признаки увеличения уставного капитала, было отказано, т.к. суд признал их корпоративными, направленными на наращивание подконтрольной кредиторской задолженности с противоправной целью.

Основным критерием субординации, по мнению суда, является то, что нормальный и добросовестный участник будет санировать и финансировать свой бизнес публично – через увеличение уставного капитала, эти сведения подлежат внесению в ЕГРЮЛ и подлежат раскрытию перед третьими лицами.

Недобросовестные собственники предприятий вуалируют докапитализацию бизнеса выдачей займов, не раскрывая истинных мотивов такого поведения. Тем самым от кредиторов такого предприятия скрывается потенциально возникший финансовый кризис. В случае банкротства такого предприятия, его участники справедливо должны нести риски и последствия, в т. ч. предусмотренные ст. 148 «Закона о банкротстве». Учитывая положения ГК РФ о недопустимости злоупотребления правом, требования учредителей в делах о несостоятельности не могут противопоставляться требованиям разумных и добросовестных кредиторов. Суд в данном случае применяет положения о субординации требований.

Наличие обозначенной судебной правоприменительной практики позволяет изъять из нормальных хозяйственных отношений недобросовестных контрагентов, использующих изощренные способы получения квалифицированного контроля над процедурой банкротства.