«Подводные камни» контракта с единственным поставщиком

Законы о проведении государственных и муниципальных торгов содержат ряд способов заключения контрактов с поставщиками, исполнителями и подрядчиками. Среди них выделяют конкурентные способы (конкурс, аукцион, запрос котировок), т.е. связанные с определением победителя из нескольких лиц на основании заранее известных критериев, и неконкурентные (заключение контракта с единственным поставщиком). Заключение контракта с единственным поставщиком часто привлекательно для поставщика, ведь нет необходимости бороться с другими участниками за контракт. Однако не все заказчики и исполнители знают, когда такой способ проведения закупки возможен. Как не допустить ошибок при проведении такой закупки и каковы последствия заключения контракта при ошибочном его заключении без проведения торгов? Давайте разбираться… 

Когда возможно заключение контракта/договора с единственным поставщиком? 

44-ФЗ: 

Закон устанавливает закрытый перечень случаев, когда возможно заключение контракта с единственным поставщиком. Эти случаи являются исключениями из правил о необходимости выявления поставщика на торгах.

Среди 60 оснований можно выделить следующие, наиболее популярные:

• Закупка на сумму до 600 тысяч рублей либо до 3 млн рублей в случае проведения закупки товара на электронной площадке. При этом необходимо соблюдать ограничения на такие закупки – их годовой объем не может превышать 2 млн рублей,10 % совокупного годового объема закупок или 50 млн рублей. Электронная закупка лекарственных препаратов, мед.изделий мед.организацией, если такие товары производятся единственным производителем на территории РФ или «дружественной РФ» страны (при наличии решения учредителя организации), либо закупка таких товаров у единственного производителя из «дружественной» страны, если товар не имеет российских аналогов

• Закупка авторского надзора за строительством.
• В случае признания закупки несостоявшейся (например, документации соответствует лишь одна заявка).

· Заключение договоров на водоснабжение, электроснабжение.
· Закупки в результате чрезвычайной ситуации.

223-ФЗ: 

Согласно 223-ФЗ, порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке. 

Заказчик самостоятельно определяет способы неконкурентной закупки и перечень случаев проведения закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).  

Но несмотря на такую свободу усмотрения заказчика судебной практикой выработана позиция о том, что заказчик обязан заключить договор (а не признавать закупку несостоявшейся и проводить торги повторно) с единственным поставщиком в случае, если только одна заявка соответствует условиям закупки.  

Верховный суд РФ отметил нарушение баланса частных и публичных интересов в ситуации, когда у заказчика есть возможность не заключать договор с единственным допущенным к закупке участником (именно такое положение обычно прописывается заказчиками в их положениях о закупке). В связи с чем, заказчик обязан заключить договор с участником, чья заявка признана единственной соответствующей требованиям закупки. 

Дробление закупок 

Очевидно, что исключения в правилах всегда создают возможности для их использования в своих целях. На практике наиболее часто заказчики и поставщики пытаются «подвести» закупку к единственному поставщику по основанию суммы – 600 тысяч рублей для 44-ФЗ и суммы, указанной в положении о закупке по 223-ФЗ (как правило, заказчики указывают сумму, близкую к тому, что указано в 44-ФЗ). 

Для того, чтобы заключить договор с формальным соблюдением требований закона и без проведения торгов, заказчики дробят одну большую закупку на несколько маленьких, получая порой десятки закупок у одного и того же поставщика. 

Минфин России отметил, что 44-ФЗ не запрещает проводить закупки одноименных товаров у единственного поставщика в пределах максимальных цен контракта, установленных законом. 

Но несмотря на отсутствие нарушения прямых положений закона суды и антимонопольные органы выработали практику, не позволяющую таким образом обходить нормы закона. 

Поэтому как заказчикам по 223-ФЗ, так и поставщикам, желающим заключить договор подобным образом, необходимо учитывать следующее. 

1. Положение о закупках, позволяющее безгранично заключать договоры в пределах определенной суммы, не является единственным документом, регулирующим деятельность заказчика. В частности, Закон о защите конкуренции не позволяет осуществлять действия, которые могут привести к устранению конкуренции.
2. Заключение договора с единственным поставщиком (особенно в случаях дробления закупки) должно иметь под собой объективное основание - отсутствие конкурентного рынка, проведение торгов нецелесообразно (режим ЧС) или заказчик обладает потребностью в срочном проведении закупки. Именно такой подход занял Верховный суд РФ в деле о признании незаконными 41 сделки по закупке щебня, каждая из которых была заключена в рамках 800 тысяч рублей (что было пределом по положению о закупке). Аналогичным образом суды решили вопрос об оспаривании 8 сделок аренды транспортного средства - срок аренды каждого нового договора начинался на следующий день после окончания действия предыдущего, при этом и содержание договора, и его предмет оставались неизменными – всё это дало судам убедиться в единой хозяйственной цели сделок.  

Таким образом, актуальная практика Верховного суда РФ подводит еще недавно свободных в определении единственного поставщика по 223-ФЗ заказчиков практически к тем же самым ограничениям, что имеются и в 44-ФЗ. 

Поэтому особую важность приобретает экономическая целесообразность закупки у единственного поставщика, которую мы рекомендуем обосновывать в тексте договора. 

Последствия безосновательного заключения контракта/договора с единственным поставщиком 

Такие контракты и договоры являются недействительными (ничтожными), в связи с чем суды могут обязать стороны вернуть всё полученное по сделкам, а если выполнялись работы или услуги, то взыскать их стоимость. Как правило, такие сделки признаются ничтожными по заявлениям прокуратуры. 

Вывод: как заказчику, так и поставщику, желающему заключить договор без торгов, необходимо внимательно относиться к основаниям заключения договора с единственным поставщиком – они носят исключительный характер и не могут применяться лишь по формальным критериям. Даже такое простое основание как непревышение суммы контракта в 800 тысяч рублей может нести в себе риски возврата исполненного по контракту.