Антимонопольное право. 4 кв. 2021 г.

Обзор новостей 

Разъяснено применение ограничений при закупке радиоэлектроники 

Минпромторг разъяснил, что не нужно применять ограничения допуска иностранной радиоэлектронной продукции, если: 

1) в Едином реестре российской радиоэлектронной продукции и Евразийском реестре промышленных товаров нет сведений о продукции, которая соответствует тому же классу (функциональному назначению), что и продукция, которая планируется к закупке;

2) радиоэлектронная продукция из реестров не отвечает требованиям по функциональным, техническим или эксплуатационным характеристикам.
Подтверждением данных обстоятельств является разрешение на закупку происходящего из иностранного государства товара. 

Документ: Письмо Минпромторга от 01.10.2021 № ПГ-11-9743 

Разъяснен порядок определения размера изменения (увеличения) цены контракта в связи с существенным увеличением цен на строительные ресурсы 

Для определения величины удорожания контракта осуществляется расчет коэффициента корректировки цены контракта. Указанный коэффициент определяется как отношение сметной стоимости работ согласно проектной документацией, используемой при определении начальной (максимальной) цены контракта в уровне цен на дату выполнения расчета к сметной стоимости аналогичных работ в уровне цен на дату определения начальной (максимальной) цены. 

При подготовке расчета используются индексы изменения сметной стоимости, учитывающие удорожание сметной стоимости строительных ресурсов. При этом величина удорожания сметной стоимости строительных материалов и (или) оборудования, принятых в сметной документации по фактической стоимости на основании прейскурантов, коммерческих предложений, прайс-листов, ценовые показатели которых, по данным подрядчика, претерпели существенное изменение, определяется по результатам конъюнктурного анализа. 

Документ: Письмо Минстроя России от 08.10.2021 N 43528-СМ/09 

Правительством утвержден перечень товаров, работ, услуг для проведения выборов, закупки которых могут осуществляться у единственного поставщика с 2022 года 

Заказчики самостоятельно смогут определять закупку у единственного поставщика при закупках в определенных сферах. Например, это закупки лампочек, питьевой воды, кожных дезинфицирующих средств. 

Документ: Распоряжение Правительства РФ от 30.10.2021 N 3096-р 

ФНС отметила необходимость проявления должной осмотрительности и в рамках госзакупок 

Несмотря на проведение закупок по 223-ФЗ, это не освобождает стороны от необходимости проявления должной осмотрительности при заключении договора.  

Документ: Письмо ФНС № БВ-4-7/16200@ от 19.11.2021 

Разъяснен порядок оценки заявок участников закупок строительных работ 

ФАС разъяснила следующие моменты:

• предусмотрены особые требования к показателям Критерия оценки и порядку подтверждения наличия опыта выполнения работ, связанных с предметом контракта, устанавливаемые при осуществлении закупок работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта).
•  не допускается предъявление требований к предоставляемым участниками документам, обусловленных «успешным выполнением работ», «сопоставимым объемом и характером», поскольку в отношении закупок на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта) действуют специальные правила выбора наилучших условий исполнения контракта.
• график выполнения работ, проектная документация – не являются подтверждением исполнения участником закупки контракта (договора), а непредоставление в составе заявки на участие в закупке указанных документов не свидетельствует об отсутствии у участника закупки требуемого опыта.
•  наличие штрафных санкций при исполнении контракта (договора), предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства соответствующего вида не может свидетельствовать об отсутствии у участника закупки опыта по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства.
• принятие к оценке в качестве опыта исполнения участником закупки только государственных контрактов, заключенных в соответствии с Законом о контрактной системе, не соответствует закону. 

Документ: Письмо ФАС России от 08.12.2021 № МШ/105064/21

Судебная практика 

Заказчик не должен оплачивать работы в части, превышающей 10 % от стоимости контракта, если они не были учтены в проектно-сметной документации 

Между заказчиком и подрядчиком был заключен муниципальный контракт на выполнение работ по благоустройству дворовых территорий. При выполнении объемов работ по контракту согласно техническому заданию подрядчиком выявлены дополнительные работы, не учтенные в проектно-сметной документации, и зафиксированы в акте освидетельствования и приемки. Подрядчик обратился в суд с иском о взыскании неосновательного обогащения в виде стоимости дополнительных работ и процентов за пользование чужими денежными средствами. 

Судами первой и апелляционной инстанций исковые требования были удовлетворены в полном объеме, однако суд округа уменьшил сумму взыскания, обосновав это отсутствием оснований для удовлетворения заявленных требований в части, превышающей 10% стоимости контракта. Суд отметил, что при выявлении истцом спорного объема дополнительных (не предусмотренных контрактом) работ, стоимость которого превышала 10% от цены контракта, подрядчик имел право при условии согласования с заказчиком претендовать на дополнительные 10% оплаты от стоимости работ по контракту, либо мог отказаться от принятых на себя обязательств для проведения заказчиком повторной закупки в соответствии с положениями Закона № 44-ФЗ. Таким образом, поскольку сторонами вышеуказанные действия совершены не были, то работы, превышающие 10% стоимости контракта, считаются выполненными подрядчиком за собственный счет, без обязательств их дополнительной оплаты заказчиком. Верховный суд поддержал данный вывод. 

Документ: Определение ВС РФ от 19.10.2021 № 305-ЭС21-18352 по делу № А41-23149/2020

Производство товара одним производителем, но в другой стране, отличной от указанной в контракте, не является основанием для отказа заказчика от исполнения контракта 

Поставщик по госконтракту поставил товар производства не той страны, которая была указана в спецификации: вместо Китая был поставлен товар из Филиппин, однако одного и того же производителя. Заказчик отказался от приемки товара со ссылкой на несоответствие товара требованиям контракта. В связи с чем поставщик обратился в суд с требованиями о понуждении к исполнению обязательств по приемке и взысканию суммы задолженности. Заказчик обратился со встречными требованиями о взыскании задолженности и об обязании забрать товар с ответственного хранения. 

Суды удовлетворили первоначальный иск поставщика, аргументируя свою позицию следующим:   контракт был заключен по результатам рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе, поданной истцом, поставка товара из иной страны не повлияла на выбор победителя. Спорный товар изготовлен транснациональной корпорацией, имеющей производственные подразделения в нескольких странах мира, в том числе – на Филиппинах и в Китае, поэтому страна производства конкретной модели товара (жестких дисков) не влияет ни на характеристики, ни на качество жестких дисков, учитывая, что товар фактически поставлен в сроки, предусмотренные контрактом, соответствует его требованиям, по отдельным позициям является по своим техническим характеристикам улучшенным. Верховный суд данный вывод поддержал.

Документ: Определение ВС РФ от 13.10.2021 №304-ЭС21-17927 по делу №А45-12360/2020

Нельзя взыскать с антимонопольного органа разницу в цене между ценой первоначального конкурса и повторного 

Организация выиграла конкурса на выполнение работ по определению границ водоохранных зон и прибрежных защитных полос. УФАС признало заказчика нарушившим ч. 3 ст. 53 Закона № 44-ФЗ и предписало повторно рассмотреть и оценить заявки. Судебными актами решение и предписание антимонопольного органа признаны недействительными в связи с отсутствием нарушений со стороны конкурсной комиссии департамента. На повторных торгах ценовые предложения участников упали и победившая изначально организация была вынужден значительно снизить свою цену. Контракт с ним заключили и исполнили за 3,4 млн руб., что было свыше чем на миллион меньше изначальной цены. Компания обратилась с иском к УФАС, поскольку посчитала, что упущенная выгода в виде разницы между первоначальной и повторной ценой контракта возникла именно из-за ошибочных действий органа.  

Однако суды отказали компании в удовлетворении иска ввиду следующего: повторный конкурс провели спустя несколько месяцев после первого, при этом цена контракта была снижена почти на 30% от первоначальной. Несмотря на это, компания повторно поучаствовала в торгах и, исходя из своих бизнес-рисков, решила возможным выполнить тот же объем работ по существенно меньшей цене, что говорит об отсутствии убытков; в то же время определение суммы выполнения контракта находится в зависимости от решения самой компании, а не УФАС. 

Документ: Определение Верховного Суда РФ от 19.11.2021 по делу № А27-21523/2020

Если контракт расторгнут в одностороннем порядке по инициативе подрядчика, вследствие его ненадлежащего исполнения заказчиком, то обеспечение исполнения контракта подлежит возврату подрядчику вместе с уплатой процентов за пользование чужими денежными средствами 

Подрядчик обратился с иском к заказчику о признании контракта расторгнутым на основании решения общества об одностороннем отказе от исполнения контракта, взыскании неосновательного обогащения, а также процентов за пользование чужими денежными средствами. В свою очередь заказчик обратился со встречным иском к обществу о взыскании убытков и признании решения подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта недействительным.

Суды удовлетворили требования подрядчика и отказали заказчику ввиду следующего. Контракт расторгнут в одностороннем порядке по инициативе подрядчика, вследствие того, что заказчик получил разрешение на строительство по окончании сроков проведения работ по контракту, т.е. заказчик нарушены его встречные обязательства. Соответственно, с заказчика были взысканы денежные средства, внесенные в качестве обеспечения исполнения контракта, а также проценты за пользование чужими денежными средствами.

Документ: Определение ВС РФ от 14.10.2021 № 310-ЭС21-18086 по делу №А83-16375/2018

Поставщик вправе взыскать расходы на ответственное хранение товара, если заказчик не принял товар в установленный контрактом срок 

Поставщик и заказчик заключили контракт на поставку и установку оборудования. По условиям контракта, заказчик должен был обеспечить условия для оказания поставщиком услуг по сборке, установке, монтажу и вводу в эксплуатацию оборудования, в том числе подготовку помещения или места эксплуатации в соответствии с требованиями документации производителя (изготовителя) оборудования. Поставщик в установленный договором срок направил уведомление о предстоящей отгрузке товара, однако помещение не было подготовлено заказчиком, в связи с чем оборудование было поставлено позже установленного срока. В течение времени, которое заказчик готовил помещение, поставщику пришлось хранить товар на специальном складе, в связи с чем он понес убытки.  Суды оказались на стороне поставщика, удовлетворив его иск. 

Документ: Определение ВС РФ от 18.10.2021 N 304-ЭС21-18549 по делу N А75-13676/2020 

В решении об одностороннем отказе от исполнения госконтракта должны быть указаны конкретные нарушения

Исполнитель по госконтракту обратился в суд с иском к заказчику о признании недействительным одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.
Заказчик отказался от исполнения контракта, указав в своем решении пункт из контракта, предусматривающий обязательства исполнителя представить необходимые документы, не пояснив, какие именно документы не представлены и не указав на существенность нарушений. В судебном заседании заказчик пояснил, что лицензия по монтажу средств обеспечения пожарной безопасности, выданная соисполнителю контракта, не соответствует требованиям закона и не позволяет производить работы для выполнения контракта. 

Удовлетворяя требования исполнителя, суды отметили, что если заказчик принимает решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта с исполнителем (подрядчиком), то в таком решении должны быть указаны конкретные причины, послужившие основанием для расторжения контракта. В ином случае, такие действия заказчика могут быть признаны судом недобросовестными, поскольку не указание конкретного нарушения, лишает исполнителя (подрядчика) законного права на устранение этих причин для продолжения исполнения контракта. 

Таким образом, заказчик обязан указать конкретные нарушения, чтобы исполнитель мог их устранить. Верховный Суд с такой позицией согласился.

Документ: Определение ВС РФ от 26.10.2021 №305-ЭС21-19705 по делу №А40-309010/2019 

Односторонний отказ заказчика от госконтракта не приведет к РНП, если имеются нарушения со стороны заказчика 

Подрядчик не выполнил строительные работы в срок, поэтому контракт с ним расторгли в одностороннем порядке, однако сведения о подрядчике не стали включать в РНП, заказчик обжаловал это решение. 

Однако суды встали на сторону подрядчика ввиду следующего. Суды отметили, что сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением исполнителем условий контракта не является безусловным основанием для включения сведений о таком обществе в реестр недобросовестных поставщиков, а доказательств наличия в действиях исполнителя признаков недобросовестности на стадии исполнения спорного контракта заявителем не представлено. 

В рассматриваемом случае подрядчик на протяжении всего периода выполнения работ неоднократно указывал заказчику на недостатки в проектной документации и отсутствии сметного расчета на некоторые виды работ. Подрядчик сообщал заказчику о наличии замечаний к проектно-сметной документации, о том, что выполнить работы по устройству сети К-2 (ливневая канализация) в соответствии с рабочей документацией не представляется возможным, поскольку фактическая отметка низа лотка существующего колодца КЛ1 выше проектной на 1,2м. В ходе производства строительно-монтажных работ выявлено наличие высокого уровня грунтовых вод, не учтенных при проектировании, в связи с чем, необходимо выполнение дополнительных работ по проектированию комплекса мероприятий по водопонижению. В то же время подрядчик за свой счет приступил к проектированию и монтажу сети дренажа на объекте, поскольку отсутствие указанных работ влияло на безопасность объекта в процессе строительства и дальнейшей эксплуатации, несмотря на то, что указанные работы не были предусмотрены проектно-сметной документацией заказчика. Причиной нарушения сроков исполнения контракта также является вина заказчика, который предоставил для строительства земельный участок без качественно проведенных геологических изысканий (наличие высокого уровня грунтовых вод). При выполнении строительных работ Обществом выполнены самые технологически тяжелые и убыточные работы, при этом подрядчиком выполнены 34% от всех работ, что свидетельствовало о намерении выполнении контракта, однако заказчиком не были устранены замечания. 

Документ: Определение ВС РФ от 25.10.2021 N 306-ЭС21-19470 по делу № А12-27675/2020 

Если заказчик неправомерно отказался от исполнения контракта, то поставщик может взыскать расходы на юридические услуги, понесенные для участия в заседаниях УФАС
Заказчик решил расторгнуть контракт в одностороннем порядке и направил сведения о поставщике в УФАС, чтобы их включили в РНП, однако антимонопольный орган отказался включать сведения в реестр ввиду отсутствия существенного нарушения условий контракта. 

Для защиты интересов в антимонопольном органе поставщик нанял представителя. Поскольку для одностороннего отказа не нашли оснований, поставщик понес необоснованные расходы на услуги юриста. Поставщик обратился в суд для взыскания расходов с заказчика. Суды поддержали поставщика, взыскав с заказчика сумму расходов на представителя в качестве убытков, однако снизив сумму взыскания. Суды, принимая решение о размере суммы убытков, исходили из расценок  регионального совета адвокатской палаты по оплате аналогичных услуг. 

Документ: Постановление АС Поволжского округа от 11.10.2021 N Ф06-9899/2021 по делу N А12-3814/2021 

Поставщика не включат в РНП, если непоставка товара связана с ковидными ограничениями в стране производителя товара 

Поставщик не смог поставить заказчику в срок лазерную установку для изготовления трафаретов из Германии. Производитель оборудования направил поставщику письмо о введении в стране карантина и невозможности поставки в согласованные сроки, что привело к невозможности поставки товара конечному заказчику. Антимонопольный орган не стал вносить сведения о поставщике в РНП. 

Суды поддержали решение антимонопольного органа ввиду добросовестных действий поставщика: 

• подрядчик сообщил заказчику, что в стране производителя товара ввели ограничения в связи с коронавирусом;
• предложил заказчику расторгнуть контракт по соглашению сторон или приостановить его действие;
• уведомил о возможности исполнить обязательства и поставить товар к концу года. 

Документ: Постановление АС Волго-Вятского округа от 19.11.2021 по делу N А43-3751/2021 

Протокол рассмотрения заявок должен содержать основания отклонения заявки 

Антимонопольным органом признаны незаконными действия комиссии организатора конкурса на право заключения договора на выполнение работ по монтажу систем видеонаблюдения на объектах предприятия, выразившиеся в несоблюдении принципа информационной открытости закупки. 

Контрольный орган и суды пришли к выводу о наличии в действиях комиссии организатора торгов нарушений закона, допущенных при составлении протокола рассмотрения первых частей заявок, поскольку 223-ФЗ содержит прямое указание на требования к протоколам, составляемым в ходе осуществления конкурентной закупки (по результатам этапа конкурентной закупки): он должен содержать основания отклонения каждой заявки на участие в закупке с указанием положений документации о закупке, извещения о проведении запроса котировок, которым не соответствует такая закупка. 

Документ: Постановление АС Северо-Западного округа от 01.11.2021 N Ф07-14092/2021 по делу N А56-1495/2021 

Требование о предоставлении банковской гарантии из перечня банков заказчика неправомерно 

В закупочной документации было установлено требование о том, что если в качестве обеспечения участник закупки предоставляет банковскую гарантию, то она должна быть представлена одним из банков, указанных в перечне заказчика, гарантии из иных банков необходимо согласовывать с заказчиком. 

Антимонопольный орган признал такое условие незаконным, поскольку: 

• в документации отсутствовали сроки согласования гарантий иных банков, а также оснований для отказа в согласовании;
• оформить гарантию можно и в других банках, например в тех, которые есть в перечне на сайте Минфина;
• факт выдачи обеспечения иными банками не влияет на возможность и качество исполнения договора;
• получение гарантии в банках из перечня заказчика может ограничить конкуренцию 

Документ: Решение ФАС России от 05.10.2021 N 223ФЗ-526/2