Как избежать ошибок при описании объекта закупки?

Всем известна цитата капитана Врунгеля из мультфильма «как корабль назовешь, так он и поплывет». Так и с проведением государственных и муниципальных закупок по 44-ФЗ – как объект закупки опишешь, такой результат и получишь. Мы решили подготовить этот материал после обращения клиента – крупного лечебного учреждения, закупавшего через торги средства дезинфекции. Но после подведения итогов аукциона на заказчика обрушились жалобы, суть которых сводилась к неверному описанию объекта закупки…

На какие требования к описанию объекта закупки следует обратить внимание?

Все требования к описанию объекта закупки по 44-ФЗ размещены в ст. 33 этого закона. В частности, описание объекта может содержать разнообразные графические элементы – эскизы, планы, чертежи. По общему правилу поставляемый товар должен быть новым, т.е. не бывшим в употреблении; также необходимо зафиксировать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товаров требованиям документации. Ну а закупка работ в сфере строительства должна содержать проектную документацию. Остановимся на тех положениях описания объекта закупки, которые на практике вызывают наибольшие затруднения.

Можно ли закупать товар, описание которого явно соответствует конкретному товарному знаку или товару конкретного производителя, но не называет их?

В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). Таким образом, описываются все необходимые свойства товара, работы или услуги. Но в описании объекта не должны фигурировать конкретные товарные знаки, фирменные наименования, если это влечет ограничение количества участников закупки. Указывать конкретный товарный знак можно в случаях, если при этом:

• допускается альтернатива и такое наименование используется в сочетании со словами «или эквивалент» (например, «Coca-Cola» или эквивалент),
• необходимо приобрести товар, совместимый с используемым заказчиком товаром,
• необходимо приобрести запасные части к машинам и оборудованию.

Можно ли детально переписать характеристики конкретного товара?

Часто заказчики при описании объекта закупки переписывают инструкции и прочие документы с характеристиками конкретного товара, но не указывают его название. Например, заказчик хочет приобрести автомобиль марки «Audi» определенной модели для своих нужд, а потому переписывает характеристики конкретного автомобиля «Audi», не называя модель, иначе необходимо будет указывать на эквивалент. И получается, что он хочет купить легковой автомобиль с 8-цилиндровым бензиновым двигателем, мощностью не менее 571 лс, 8-ступенчатой коробкой передач и т.д., детально переписывая, например, технические характеристики Audi S8…Но насколько это законно?

На этот счет существует две противоположные друг другу позиции судебных органов и органов ФАС:

1. Да, подобное описание, «подогнанное» под определенный товар является нарушением законодательства о закупках, поскольку говорит об ограничении конкуренции, если «отсутствует специфика» такого товара. Кстати, аналогичным образом разрешается ситуация даже если указать, что производится закупка товара с конкретным товарным знаком или его эквивалента, если эквивалент на самом деле отсутствует.
2. Нет, подобное описание не будет являться нарушением при определенных обстоятельствах. Нарушением оно может быть в случае, если оно ограничивает конкуренцию между участниками закупки.

Итак, условия, которые говорят об отсутствии ограничения конкуренции:

• у любого участника закупки есть возможность беспрепятственно приобрести нужный товар,
• предметом контракта является не производство товара, а его поставка,
• необходимо приобрести запасные части к машинам и оборудованию.

В то же время нельзя забывать, что цели закупки – удовлетворение потребностей заказчика, а потому он вправе устанавливать желаемые характеристики с соблюдением баланса его интересов и интересов конкуренции. Отсутствие аналогов товаров также не может говорить об ограничении конкуренции, т.к. заказчик не отвечает за развитие отдельных отраслей производства в стране.

Сложнее решение данного вопроса становится тогда, когда заказчик описывает требования к компонентам или составу объекта (например, при описании каких-либо лекарственных средств, строительных материалов и т.п.).

Вернемся к нашему клиенту. Больница закупала дезинфицирующие средства, указав в описании, что им нужны средства с содержанием спирта не менее определенного значения и с определенными свойствами. Но производит средства с такими характеристиками лишь один производитель в стране. При рассмотрении подобных дел не смог определиться даже Верховный суд. В одном случае он посчитал такое описание абсолютно законным, ввиду аргументов выше, в другом же – указал, что такие подробные характеристики объекта закупки приводят к ограничению количества участников, что является нарушением.

Насколько подробно нужно описывать в документации необходимый объект?

Очевидно, что неконкретные и размытые требования к объекту закупки не позволят заказчику достичь необходимую цель, а поставщику/подрядчику/исполнителю исполнить контракт.

Вывод следующий: вы можете подробно описать необходимый объект закупки, но такая детальность (в том числе в отношении материалов, компонентов, химического состава объекта закупки) возможна в случае, если заказчик обоснует свою потребность именно в этих характеристиках. Например, если строительный материал только определенного химического состава и плотности прослужит требуемое заказчиком время.

Как описать объект закупки, если законом уже установлены обязательные требования к таким объектам?

При описании объекта закупки нужно использовать обязательные требования, установленные техническими регламентами и национальными стандартами. Если же заказчик не использует их совсем или использует другие показатели, то он обязан обосновать причину своего решения.

Например, он может указать, что установление лучших характеристик позволяет достичь и лучших результатов. Но здесь рекомендуем указывать конкретную причинно-следственную связь, ведь неиспользование обязательных требований к товару со ссылкой на то, что не все нормативы охватывают потребности заказчика, вряд ли будет убедительно для УФАС, хотя и такая практика встречается.

Каковы правовые последствия несоблюдения требований к описанию закупки?

• УФАС вправе приостановить проведение закупки и выдать предписание о внесении изменений в документацию или об отмене всех протоколов закупки,
• УФАС вправе обратиться с иском о признании контракта недействительным,
• на заказчика могут наложить административный штраф.

Из этого можно сделать следующий вывод: нарушить законодательство о закупках очень просто. Мы рекомендуем заказчикам указывать в закупочной документации обоснование своих потребностей – это поможет защитить себя от жалоб и срыва торгов. В то же время участникам торгов необходимо обращать внимание на наличие или отсутствие такого обоснования, в том числе и при несоблюдении обязательных требований к товарам – это поможет выявить нарушения своих прав вовремя и добиться внесения изменений в документацию с помощью органов ФАС.