Антимонопольное право. 3 кв. 2021 г.

Обзор новостей 

Сроки оплаты по закупкам сократятся - Федеральный закон от 01.07.2021 N 277-ФЗ 

Принят закон, согласно которому по закупкам, объявленным с 1 января по 31 декабря 2022 г., сократятся сроки оплаты. Они составят 15 рабочих дней, за исключением закупок у субъектов малого и среднего предпринимательства, для которых срок оплаты составит до 10 рабочих дней.  

Проведение закупок оптимизируют - Федеральный закон от 02.07.2021 № 360-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»

C 1 января 2022 г. процесс закупок ждут большие изменения. Среди них: применение единых форм документов, введение электронного документооборота в рамках всей закупки, установление приоритета информации из ЕИС над иной информацией, сокращаются способы закупок: практически все становятся электронными, вводятся требования о предквалификации участников: в любой конкурентной закупке с НМЦК свыше 20 млн руб., участнику потребуется представить сведения об опыте исполнения контрактов по 44-ФЗ или договоров по 223-ФЗ за 3 года до подачи заявки на сумму не менее 20% от НМЦК. 

Дополнены условия, при которых на юрлиц, не являющихся заказчиками по 44-ФЗ, распространяется действие этого закона - Федеральный закон от 02.07.2021 № 344-ФЗ

Положения 44-ФЗ распространяются на таких юридических лиц, если они осуществляют закупки за счет субсидий и если условиями предоставления таких субсидий предусмотрена передача объектов инфраструктуры в государственную либо муниципальную собственность. 

Приняты условия внесения изменения в госконтракты при увеличении цен на стройматериалы  - Постановление Правительства РФ от 09.08.2021 N 1315 

Изменение госконтрактов возможно при соблюдении следующих условий:

• цена контракта выше 1 млн рублей
• заключен до 1 июля 2021 на срок не менее года
• на дату заключения соглашения об изменении не исполнен
• наличие документально обоснованного предложения подрядчика об изменениях
• наличие решение правительства
• изменения не увеличивают срок исполнения контракта или его цену более чем на 30%;
• объемы работ не меняются.

В 223-ФЗ планируется закрепить способ закупок по принципу «электронного магазина» - Проект постановления Правительства Российской Федерации от 01.09.2021 г.

Предлагается дать заказчику возможность установить неконкурентный способ закупки для субъектов малого и среднего предпринимательства. Выглядеть он будет следующим образом: закупки будут проводить на электронной площадке, цена договора не должна быть более 20 млн рублей, участники закупок будут размещать свои предложения по закупке, оператор - устанавливать, какие предложения отвечают требованиям, а заказчик выберет того, с кем заключит договор.

Судебная практика и практика антимонопольных органов

Пени в контракте могут быть установлены больше, чем предусмотрено 44-ФЗ - Определение ВС РФ от 13.07.2021 N 308-ЭС21-10726 

Так, в одном из дел стороны заключили контракт, предусмотрев пени в размере 1% от суммы контракта за каждый день просрочки. Поставщик обратился в суд для признания условия ничтожным, поскольку 44-ФЗ устанавливает пени в размере 1/300 ключевой ставки от неуплаченной суммы. Первая инстанция согласилась с ним, однако вышестоящие инстанции отметили, что ФЗ-44 устанавливает только нижний предел пени, который может быть изменен в сторону увеличения.

Заказчик взыскал с уклонившегося от подписания контракта участника разницу в предложенной им цене и цене предложения второго участника - Постановление АС Западно-Сибирского округа от 15.07.2021 по делу N А45-27892/2020 

Победитель закупки не подписал контракт вовремя, признан уклонившимся от заключения контракта, в результате чего заказчик был вынужден подписать контракт со вторым участником закупки на менее выгодных условиях. В результате заказчик обратился в суд за взысканием убытков в виде разницы между ценой, предложенной нарушителем, и ценой «замещающего» контракта. Суды поддержали заказчика: он имел право на заключение контракта со вторым участником, убытки возникли в результате уклонения победителя от подписания контракта. 

Несоответствие участника закупки единым требованиям при подаче заявки влечет ничтожность госконтракта - Определение ВС РФ от 07.07.2021 №309-ЭС21-10522 по делу №А60-23292/2020 

Верховный суд признал возможность признания госконтрактов ничтожными по основанию нарушения публичных интересов, если заявка участника закупки не соответствует обязательным требованиям. В частности, одним из таких требований является отсутствие привлечения к административной ответственности по ст. 19.28 КоАП (незаконное вознаграждение от имени юрлица) в течение 2 лет до даты подачи заявки на участие в закупке. Сведения о таких лицах содержатся в публичном реестре.

В деле, рассмотренном Верховным судом, установлено, что в ходе прокурорской проверки было выявлено привлечение поставщика к административной ответственности по указанной статье, однако это не помешало заказчику заключить с организацией контракт. Высшая инстанция указала, что такое нарушение противоречит существу законодательного регулирования и посягает на интерес публично-правового образования – Свердловской области, в связи с чем контракт является недействительным.

Наличие претензионных писем не может быть критерием для оценки опыта исполнения договоров по 223-ФЗ - Определение ВС РФ от 17.08.2021 N 302-ЭС21-12951 

Так, заказчик установил в качестве критерия оценки опыта по аналогичным работам с заказчиком отсутствие негативного опыта. За наличие такового присуждалось 0 баллов, подтверждаться негативный опыт должен был претензионными письмами. 

Участник закупки обжаловал такой порядок оценки заявок, суды его поддержали, отметив следующее. Сведения о претензионных письмах не публикуются в общедоступных реестрах, а участники могут не сообщить о таких претензиях. В то же время закупкой не было определено, за какой период должны представляться претензии, как оценивать их обоснованность. При этом во время проведения закупки не исключается ситуация, при которой сам заказчик может направить претензию участникам, с которыми находится в правоотношениях, чтобы произвольно снизить им баллы. Сама претензионная работа не доказывает наличие негативного опыта работы, объективным критерием для исключения недобросовестных участников является отсутствие сведений в РНП.

Заказчик может принять иной товар, отличающийся от условий госконтракта, но только если его характеристики являются улучшенными в сравнении с заявленными - Определение ВС РФ от 16.08.2021 №305-ЭС21-13492 

В рамках внеплановой проверки антимонопольный орган установил в действиях государственного заказчика нарушения ФЗ-44, а именно: внесенные дополнительным соглашением изменения в контракт касаются существенных условий, что привело к поставке заказчику товара, отличного от товара, предусмотренного спецификацией. Учреждение (заказчик) обратилось в суд для оспаривания данных выводов, суды его поддержали, указав следующее. Положения части 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ позволяли заказчику принять к поставке иной, отличный от условий государственного контракта товар при условии, что его характеристики будут являться улучшенными по отношению к заявленным в контракте. В то же время в рассмотренном деле предмет контракта не был изменен, изменены лишь отдельные технические и функциональные свойства товара. 

Коронавирус – не повод для закупки у единственного поставщика - Определение ВС РФ от 12.08.2021 N 305-ЭС21-14586 по делу №А40-142204/2020 

Заказчик заключил с единственным поставщиком контракт на строительство физкультурно-оздоровительного комплекс, обосновав необходимость наличием обстоятельства непреодолимой силы – коронавируса. Однако ФАС и в последующем суды признали в действиях заказчика нарушение: проведение закупки у единственного поставщика из-за обстоятельства непреодолимой силы должна находиться с ним в прямой причинно-следственной связи в связи с необходимостью принятия срочных и результативных мер, направленных на устранение непредвиденной ситуации. 

Заказчик по 223-ФЗ вправе установить в качестве требования к оформлению заявки на участие в закупки соблюдение требований ГОСТа к копиям документов – Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.08.2021 г. по делу № А56-80403/2020 

Участник закупки не был допущен к ней в связи с тем, что копии документов не соответствовали установленным заказчиком требованиям, а именно: представлена черно-белая скан-копия документа без сохранения печати организации. Однако заказчик требовал представления документации по ГОСТ Р 7.0.97-2016, чему предложение претендента явно не соответствовало. Судами было установлено, что претендент вместо отсканированного оригинала документа представил незаверенную копию. Суды пришли к выводу, что представление незаверенных копий означает, что общество не подтвердило соответствие указанных копий подлинникам данных документов, а значит, представленные копии документов не являются юридически значимыми. Таким образом, заказчик имел все основания для отклонения заявки участника. 

Во взыскании расходов с банка за получение гарантии при отмене закупки по вине заказчика откажут - Определение ВС РФ от 13.09.2021 N 305-ЭС21-15281 по делу N А41-43526/2020 

Победителем закупки был заключен договор с банком на получение гарантии, в связи с чем была оплачена комиссия за ее предоставление. Однако закупка, которая обеспечивалась бы такой гарантией, была отменена антимонопольным органом из-за нарушений заказчиком законодательства. Победитель закупки обратился в суд за расторжением договора с банком и взысканием уплаченной им комиссии, т.к. контракт не был заключен. Однако суды отказали в удовлетворении данных требований, поскольку отсутствует причинно-следственная связь между убытками победителя и действиями банка. Гарантия не зависит от заключенности контракта, по условиям договора не предусматривался возврат комиссии при незаключении контракта, свои обязательства банк выполнил в полном объеме.