Исключили банкротные и налоговые риски при структурировании бизнеса

Наш клиент - крупная сеть фирменных магазинов замороженных продуктов питания, владелец которой обратился к нам за помощью в структурировании данной сети.

Говоря простым языком, в настоящее время ключевыми звеньями бизнес-модели клиента являются два близких родственника (ИП), один из которых арендует производственные площади у самого владельца сети, а второй осуществляет реализацию производимой продукции.

Планируемая владельцем сети смена модели ведения бизнеса предполагает создание ООО, в котором оба родственника ИП будут учредителями (50/50) и передадут созданному обществу все необходимые активы, включая право аренды производственных площадей, принадлежащих владельцу сети.

С этой задумкой клиент обратился к нам за анализом как действующей, так и предложенной им бизнес-моделей, а нашей задачей было выявление банкротных и налоговых рисков при их реализации. Под банкротными рисками имеются в виду личные риски владельца сети при сложившейся структуре бизнеса, а также в случае банкротства создаваемого ООО (в первую очередь, риск привлечения к субсидиарной ответственности).

Нашими юристами было подготовлено комплексное заключение, в котором была проанализирована действующая и планируемая в будущем структура деятельности сети, на основе чего были выработаны рекомендации по минимизации рисков.

В части банкротных рисков действующей структуры деятельности нами были выявлены и предупреждены негативные факторы в случае банкротства одного из ИП – во избежание потенциального оспаривания его сделок с аффилированными лицами.

Применительно к планируемой структуре бизнеса через будущее ООО на основе действующего законодательства и судебной практики нами были выработаны следующие рекомендации:

• минимизация финансовых отношений с будущим ООО (в том числе, через иные аффилированные структуры), а по возможности – полное исключение любых операций, выходящих за рамки арендных отношений;
• соблюдение рыночных условий аренды и иных правоотношений с будущим ООО (не допускать завышение арендной платы и иных платежей в пользу лично владельца сети или иных аффилированных с ним лиц).

Соблюдение данных, на первый взгляд, элементарных рекомендаций позволит свести к нулю все возможные банкротные риски для владельца сети.

В части налоговых рисков клиент существовал риск взыскания в судебном порядке с иного лица, признанного зависимым по отношению к налогоплательщику, если будет установлено, что их согласованные действия были направлены на уклонение от уплаты налогов (ст. 45 НК РФ).

Разъяснено, что зависимость доказывается налоговым органом по полной или частичной совокупности следующих признаков:

На основании признаков, по которым налоговая определяет зависимости клиенту рекомендовано:

• не допустить необоснованно быстрое прекращение деятельности налогоплательщика и такая же неестественная активность новой организации;
• не допускать миграцию персонала (переход штата, его большей части, от должника-налогоплательщика в новую организацию);
• не переоформлять договорных отношений с контрагентами на новую организацию. Судебная практика исходит из того, что при анализе вопроса перевода контрагентов с одной компании на другую имеет значение не количественный показатель переведенных контрагентов, а формируемая ими выручка к общей выручке обеих компаний. В одном из рассматриваемых дел суд изучал изменение выручки компаний в диапазоне трех последних лет.
• недопустимо иметь: одинаковые адреса местонахождения, филиальная сеть, склады, ОКВЭДы, обслуживающие банки и т.п.  В одном из дел, которое рассмотрел Верховный Суд РФ, местонахождение единоличного исполнительного органа определялось не по данным ЕГРЮЛ, а по фактически занимаемым помещениям. Суд со со ссылкой на договор между зависимым лицом и ЧОП установил факт охраны, в том числе, помещений должника-налогоплательщика и пришел к выводу об осуществлении деятельности компаний по одному и тому же фактическому адресу.
• не использовать идентичные телефонные номера, электронные почты, сайты, аккаунты в социальных сетях;
• не допускать ретроспективное пересечение субъектного состава руководящего персонала в компаниях.

Необходимо также учитывать следующее. В одном из дел ВС РФ указал на правомерность вывода судов об использовании одного склада организациями, несмотря на различные адреса в представленных договорах аренды. В рассматриваемом деле суд со ссылкой на протоколы допроса лиц, осуществляющих автотранспортные услуги для обеих компаний, установил единый адрес склада. В таком же порядке был доказан факт использования компаниями идентичных телефонных номеров. В ответе на запрос оператор связи указал об оплате телефонии зависимым лицом по лицевым счетам обеих компаний.

Также необходимо отметить, что на наличие зависимости может указать факт нерыночных отношений между компаниями при передаче прав в отношении заявки на регистрацию товарного знака. Федеральным институтом промышленной собственности по запросу Инспекции были представлены материалы, из содержания которых усматривается, что договор подписан с обеих сторон бывшим генеральным директором налогоплательщика-должника.

Таким образом, соблюдение данных рекомендаций и учет судебной практики позволит клиенту избежать риска доначислений налога на его аффилированную структуру.