Сговор на торгах: как выявляется и какова ответственность?

Законодательство о закупках нацелено на создание здоровой конкуренции и прозрачную процедуру выявления победителя торгов, ведь речь идет о распоряжении бюджетными средствами. Но нередко недобросовестные участники закупок пытаются схитрить, обойдя требования закона, и получить для себя максимальную выгоду. Например, договориться с другими подставными участниками о согласованных действиях, чтобы обойти всех и победить. Однако всё (или почти всё) тайное рано или поздно становится объектом контроля со стороны антимонопольных органов, которые и выявляют соглашения в рамках закупки, иначе именуемые «картельными соглашениями». Рассмотрим критерии таких соглашений – это поможет добросовестному участнику закупки как вовремя обнаружить злоупотребления и защитить свои права, так и самому случайно не попасть под эти критерии. 

Что такое картель?

Немного терминологии: картель это форма монополистического объединения или соглашения. Его особенность в том, что каждое предприятие, вошедшее в его состав, сохраняет финансовую и производственную самостоятельность. Члены картеля могут договариваться о ценообразовании, сферах влияния, условиях продаж, патентах, объёмах производства, условиях сбыта продукции, найме рабочих. Обычно картель действует в рамках одной отрасли, затрудняя конкуренцию. В ряде стран (включая Россию) картели запрещены; в других же, наоборот, даже поощряются, так как это вносит элемент планирования и уверенности в цене, наличии и качестве товаров. 

Но вернемся к российским реалиям. Согласно п. 2 ч. 1 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции», картелем признаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами. То есть между хозяйствующими субъектами, продающими товары на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, закупающими товары на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Выявлением картельных соглашений занимается Федеральная антимонопольная служба (ФАС). 

Такие соглашения, естественно, не заключаются в письменной форме, поэтому признаки наличия картеля ищут в фактическом поведении субъектов бизнеса. Интересно, что само нарушение считается завершенным, даже если стороны не начали его реализацию, но есть доказательства его существования.
Также в предмет доказывания наличия картельного соглашения входит факт того, что его участники являются конкурентами на товарном рынке и предметом их договоренности является повышение, понижение или поддержание цен на торгах. 

Верховный суд отмечает, что для вывода о влиянии на цены на торгах необходимо установить причинно-следственную связь между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием таких цен. Например, нужно понять, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками. И в этом смысле ярким маркером картельного соглашения чаще всего является значительное отклонение от начальной цены закупки (в пользу ее повышения или снижения) при условии, что цена не предполагает таких колебаний. 

Также ФАС обязательно должна установить факт получения участниками картеля экономической выгоды. Иначе говоря, нужно доказать, что все лица, которые признаны нарушителями закона о конкуренции, получили какую-либо выгоду от результатов торгов.

Без этого суд не признает картельным соглашением создание видимости конкуренции на торгах, когда пассивное поведение одного из участников либо отказ от участия в торгах после подачи заявки направлены только на признание торгов состоявшимися, но без отсутствия влияния на цену.

Критерии картеля 

Сговор между участниками торгов может быть установлен как на основании прямых доказательств (из текста соглашения, переписок по электронной почте), так и совокупностью косвенных доказательств. Но понятно, что их участники крайне редко заключают между собой такие открытые соглашения или переписываются о предмете своих договоренностей. Поэтому особое значение приобретают косвенные доказательства. 

К ним относятся следующие: 

• вход на торговую площадку, подача заявок, ценовых предложений и подписание контрактов с одного IP-адреса,
• наличие сходства в оформлении заявок (создание файлов с заявками с небольшим временным интервалом, идентичность по форме, содержанию и пунктуации, использование одних и тех же учетных записей при создании файла),
• отсутствие экономического обоснования в действиях участника, действия которого не направлены на извлечение прибыли,
• завершение аукционов с минимальным снижением цены контракта, несмотря на то, что обычно в аналогичных сферах закупки происходит значительное снижение цены контракта,
• создание видимости конкурентной борьбы при минимальном снижении начальной цены контракта. При этом в «честных» торгах участник использует совсем другую модель поведения,
• заключение победителем аукциона договора субподряда со вторым участником торгов, который отказался от конкурентной борьбы,
• наличие договорных отношений и денежных переводов между хозяйствующими субъектами – конкурентами,
• наличие одинаковой контактной информации указанной на торговой площадке,
• результаты внеплановых проверок, которые может провести антимонопольный орган. В рамках такой проверки контрольные органы нередко получают доступ к электронной переписке сотрудников, которая позволяет утверждать о наличии картеля.

Как видим, количество признаков картеля немалое, однако скольких из них хватит для привлечения нарушителя к ответственности? Последнее слово всегда остается за ФАС. Но рискуют и добросовестные участники торгов, которые, например, могут случайно отправить заявку на торги с одного IP-адреса в один день со своим конкурентом из соседнего офиса. Будут ли они привлечены к ответственности? 

Думаю, что нет, главное, чтобы в их действиях не было других «подозрительных» признаков. Рассмотрим конкретные примеры, когда предпринимателям удалось доказать отсутствие картельного соглашения. 

Два юрлица подали заявки с небольшой разницей по времени, файл с заявкой создан лицом с одним и тем же логином. Посредством хеширования ФАС установил абсолютную идентичность файлов, более того, они изменялись одним и тем же пользователем в одно и то же время, а предложение по цене было снижено на минимальное значение от начальной цены. Казалось бы, перед нами картель. Но не все так просто: подозреваемым юрлицам удалось доказать отсутствие в их действиях картеля по следующим причинам:

• совпадение дат создания файла объяснялось тем, что они подавались в последний момент (и всего лишь в 3 из 19 аукционах),
• совпадение наименования пользователя объясняется тем, что имя «user» (в отсутствие указания на имя и фамилию сотрудника) - стандартное имя пользователя при использовании операционной системы Windows,
• проведение хеширования, то есть процедуры в области криптографии, относится к специальным областям познания и могло быть проведено только независимым специалистом, обладающим подтверждением его знаний и не являющимся сотрудником контрольного органа,
• заявки были поданы с разных IP-адресов,
• участники не финансировали друг друга и не имели договорных отношений,
•  минимальное снижение цены связано с целью получения прибыли – представлены аудиторские заключения с подтверждением убытков в случае меньшей цены.

Или другой пример: участники торгов состояли между собой в договорных отношениях и подали заявки на торги с одного IP-адреса. Однако из ответа оператора связи выяснилось, что один IP-адрес, как правило, используется несколькими устройствами и перестал быть подобием идентификатора; договорные отношения существовали за год до торгов; в отсутствие двух из трех «подозреваемых» юрлиц контракт мог быть заключен с третьим лицом как с единственным поставщиком; а ФАС не обосновала, как же формальное участие данных лиц привело к поддержанию цены на торгах и кем от этого была получена выгода. 

Из рассмотренных нами критериев и примеров можем сделать вывод: наличие одного или двух признаков картеля в действиях юрлиц наводит на определенные размышления, но категоричный вывод можно сделать лишь в совокупности с бОльшим количеством признаков. Самый яркий из них - отклонение ценовых предложений участника от обычно существующих в аналогичной сфере. 

Ответственность за сговор на торгах 

Ответственность за картельный сговор предусмотрена в ст. 14.32 КоАП РФ, при этом штрафные санкции значительны: от 0,03 до 0,15 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее 100 тыс. руб.

Однако закон разрешает нарушителю избежать максимального штрафа, заплатив лишь установленный минимум. Для этого юрлицо должно добровольно заявить в ФАС о картельном сговоре, признать факт совершения нарушения и отказаться от участия в таком соглашении. Более того, ст. 178 УК РФ предусматривает и уголовную ответственность участников картельного сговора, если ущерб от действий участников сговора превысил 10 млн руб.

Подытожим: чаще всего наличие рассмотренных признаков в действиях участников может говорить о картеле, а потому для добросовестного участника торгов это сигнал для обращения в ФАС в целях пресечения этого нарушения.