Презумпции ответственности лиц, которые контролируют должника-банкрота. Перераспределение прибыли внутри компаний

Привлечение к субсидиарной ответственности становится популярным и востребованным средством взыскания долга. Если в 2016 и 2017 г.г. было подано соответственно 2 699 и 3 652 заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности (из них удовлетворено 16% и 22% заявлений соответственно), то в 2018 г. - 5 107 заявлений (удовлетворено - 38%), в 2019г. - 6 103 заявлений (удовлетворено - 41%), в 2020г. - 6 635 заявлений (удовлетворено - 39%).

Во многом это связано с появлением новых норм Закона о банкротстве в части субсидиарной ответственности. Так, Федеральный закон № 266-ФЗ признал утратившей силу ст. 10 Закона о банкротстве, ранее регулировавшую порядок привлечения к субсидиарной ответственности, и ввел в действие главу III.2 Закона о банкротстве.

При привлечении к субсидиарной ответственности действуют так называемые  "опровержимые презумпции". 

Смысл презумпций

Опровержимые презумпции - средство облегчения процесса доказывания в суде виновности контролирующего лица. Они представляют собой законодательные предположения существования прогнозируемого (презюмируемого) факта виновности лица. Для освобождения от доказывания презюмируемого факта достаточно показать лишь сам факт. Например, что привлекаемое лицо является директором или учредителем/ родственником и т.д.

Таким образом, создавая опровержимые презумпции, законодатель разрешает их опровергнуть посредством доказывания их отсутствия.

По общему правилу сторона, заявляющая о наличии обстоятельств, должна доказать, что они есть.

При этом участник процесса освобождается от доказывания таких обстоятельств, если они описаны в презумпции. Обоснование отсутствия таких обстоятельств переходит на другого участника процесса (оппонента), который может самостоятельно доказать их отсутствие. 

Кого привлекут к субсидиарной ответственности? 

И в старой редакции Закона о банкротстве, и в новой – в редакции Федерального закона № 266-ФЗ, имелись почти аналогичные понятия контролирующего должника лица (КДЛ). Возможность определять действия должника, в том числе, путем дачи обязательных для исполнения должником указаний, как основание для признания лица контролирующим, сохранилось.

Принципиальным отличием понятий является новый порядок исчисления трехлетнего периода контроля над должником. Теперь он отсчитывается не с даты принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, а с наступления момента, когда размер долгов компании превышает стоимость его имущества.

Такие изменения были обусловлены необходимостью исключить возможности ухода от субсидиарной ответственности КДЛ, что подтверждается правоприменительной практикой. 

КДЛ как руководитель должника или управляющей организации, член исполнительного органа должника, ликвидатор или член ликвидационной комиссии 

Следуя конструкции презумпций, о которых мы говорили выше, законодатель указал, что КДЛ обладает таким статусом при условии, если являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника или членом ликвидационной комиссии. Доказательства обратного в суд должен представить субсидиарный ответчик.

Руководитель, ликвидатор – самые популярные фигуранты исков, по которым зачастую привлекаются к субсидиарной ответственности как КДЛ по различным основаниям.

Так, в одном деле долги должника были взысканы солидарно и с ликвидатора должника, являющегося участником должника, за непередачу документации конкурсному управляющему, и с прежних руководителей, поскольку их действиями по совершению и одобрению сделок должника по отчуждению имущества причинен существенный вред имущественным правам кредиторов должника.

Номинальный руководитель (формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление) не освобождается от ответственности. Суд должен установить фактического руководителя, который будет отвечать наравне с номинальным - солидарно. 

Закон разрешает передавать полномочия единоличного исполнительного органа общества по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему).

Презумпция наличия статуса КДЛ применительно к руководителю управляющей организации должника обусловлена тем, что волю юридического лица выражают физические лица, наделенные полномочиями по управлению его делами.

В связи с этим, если полномочия руководителя управляющей организации должника также осуществляет другая управляющая компания, то суды могут признать наличие статуса КДЛ и у физического лица - руководителя этой компании.

Следует отметить, что и управляющая компания должника, и ее руководитель несут субсидиарную ответственность солидарно вне зависимости от оснований привлечения к ответственности. Так, ответственность может наступить и за неподачу в арбитражный суд заявления должника о собственном банкротстве, и при взыскании убытков по корпоративным основаниям. 

КДЛ может быть участник (акционер) должника или совокупность аффилированных участников с большинством количеством голосов (долей участия), либо имеющее право назначать руководителя должника лицо

Предполагается, что такие лица являются КДЛ. Таким образом, эта презумпция подчиняется критериям:

• Лицо - участник общества, учредитель унитарной организации или аффилированные с ними лица.

• Право распоряжаться 50% и более голосующих акций (долей, паев) должника.

• Имеется совокупности 50% и более голосов при принятии решений общим собранием.

• Количество голосов достаточно для назначения (избрания) руководителя должника. 

Собственник имущества унитарного предприятия назначает на должность руководителя унитарного предприятия. Следовательно, собственник имущества унитарного предприятия презюмируется КДЛ.

Нередко собственники имущества (Администрации публично-правовых образований) отвечают по долгам МУПов, ФГУПов, суды привлекают их к субсидиарной ответственности. Так, в нескольких делах суд вменил Администрации в вину изъятие имущества из хозяйственного ведения унитарного предприятия.

Когда данное действие не приводит к банкротству должника, суды взыскивают с собственника имущества убытки, причиненные должнику вследствие незаконного изъятия имущества из хозяйственного ведения.

Закон раскрывает понятие аффилированности, в которое включаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, и раскрывает перечень аффилированных лиц как по отношению к юридическому лицу, так и к индивидуальному предпринимателю. Однако закон ничего не говорит об аффилированности по отношению к физическим лицам, не занимающимся предпринимательской деятельностью, но являющихся участниками/акционерами должника.

Так, для признания какого-либо лица аффилированным закон не требует наличия у него статуса индивидуального предпринимателя или осуществления им предпринимательской деятельности без оформления такого статуса. Статус индивидуального предпринимателя или занятие предпринимательской деятельностью не требуются ни для физических лиц, по отношению к которым устанавливаются аффилированные лица, ни для самих аффилированных лиц.

Возникает следующий вопрос: при каких условиях лицо, не обладающее большинством голосов в обществе, но являющееся родственником основного акционера может нести субсидиарную ответственность?

Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким указанным в законе признаков.

В целях определения заинтересованных лиц по отношению к физическим лицам - участникам/акционерам должника по аналогии может быть применена норма Закона о банкротстве, согласно которой заинтересованными лицами по отношению к должнику-гражданину признаются его родственники.

Приведем пример, в котором к субсидиарной ответственности привлечены физические лица - акционеры должника, одобрившие сделку по незаконному выводу активов должника, но количество его акций, которыми они владели по отдельности, было недостаточно для установления статуса КДЛ. Наличие родственных связей и вышеуказанные положения позволили суду признать их лицами, контролирующими должника. 

Если лицо извлекало существенную выгоду из незаконного или недобросовестного поведения директора и иных лиц, выступающих от имени должника, то такое лицо является КДЛ

В законе такие лица четко поименованы, при этом, разъяснения правоприменительной практики конкретизируют и расширяют перечень этих лиц. Предполагается, что лицо, которое извлекло выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного поведения руководителя должника является контролирующим.

К ним можно отнести:

• лицо, получившее существенный актив должника, выбывший по сделке, совершенной руководителем должника на заведомо невыгодных для должника условиях или с «фирмой-однодневкой» либо с использованием фиктивных документов.

• выгодоприобретателя, извлекшего существенные преимущества из такой системы организации предпринимательской деятельности, которая направлена на перераспределение совокупного дохода, получаемого от осуществления данной деятельности лицами, объединенными общим интересом в пользу ряда этих лиц с одновременным аккумулированием на стороне должника основной долговой нагрузки.

По смыслу разъяснений ФНС нормальное предприятие не будет умышленно осуществлять свою деятельность с систематическим убытком, учитывая, что любая предпринимательская деятельность направлена на получение прибыли. Если в группе компаний одно предприятие всегда убыточно, а другое – работает исключительно с прибылью, то у кредиторов убыточного предприятия не могут не возникнуть сомнения, что такая деятельность обоих предприятий, входящих в группу, направлена на уход от погашения кредиторской задолженности и сокрытие активов.

О таком подходе также свидетельствует судебная практика. Суды привлекают КДЛ к ответственности за создание фирмы-двойника, на которую была перераспределена вся долговая нагрузка (центр убытков), а основная фирма продолжала генерировать прибыль и концентрировала у себя прибыльные активы (центр прибыли). В данном случае важно установить, что управление обоими центрами осуществляется одним и тем же лицом.

Стоить отметить, что обсуждаемая презумпция применяется в отношении выгодоприобретателя, получившего существенную относительно масштабов деятельности должника выгоду, которая может быть получена из существенно убыточной сделки, повлекшей нарушение имущественных прав кредиторов.  

Подытоживая, можно сделать вывод, что институт субсидиарной ответственности сложный, но судебный процесс привлечения к такой ответственности требует значительных усилий и инструментов. Необходимо четко понимать, кого можно привлечь к субсидиарной ответственности. Упомянутые презумпции дают большие возможности и условия как по нападению на субсидиарных ответчиков, так и по защите от лиц, требующих взыскания задолженности.