Как уволить работника на испытательном сроке?

Совсем недавно к нам обратился клиент с вопросом: «Если я пропишу в трудовом договоре с работником испытательный срок, то смогу ли я уволить его, если он не выдержит испытание?» Проводя кадровый аудит, мы часто сталкиваемся с такими формулировками в трудовом договоре. Но давайте разберемся, достаточно ли только формулировки или нет?

Кому можно устанавливать испытательный срок?

Практически всем работникам. Но из каждого правила трудовой кодекс найдет исключение.

Испытательный срок не может быть установлен:

• беременным женщинам, а также женщинам, воспитывающим детей до 1,5 лет. Про пап и иных родственников тоже не забываем. В любом случае необходимо запросить документы, подтверждающие данный статус;

Хотелось бы остановиться чуть подробнее на категории работников – беременные женщины и испытательный срок.

Многие работодатели, увидев данную категорию работников в списке лиц, кому запрещено устанавливать испытательный срок, задались резонным вопросом: а что делать в ситуации, если информация о беременности поступила к работодателю после заключения трудового договора?

Эксперты Роструда советуют заключить дополнительное соглашение к трудовому договору об исключении этого пункта из условий трудового договора. Кроме того, будет не мало важным издать приказ о внесении изменений в приказ о приеме на работу, исключив и в нем условие об испытательном сроке.

Данное разъяснение направлено на предостережение работодателей о возможном штрафе со стороны проверяющих органов в случае обнаружения при проверке в трудовом договоре условий, запрещённых законом.

При изучении вопроса об информировании работодателя о беременности не имеет значение, когда справка о беременности была ему предоставлена: при заключении трудового договора или в последний день испытательного срока. В любом случае увольнение по условиям непрохождения испытания для беременных не допускается.

• несовершеннолетним;
• лицам, впервые поступающие на работу по профессии после получения профильного образования в течении одного года после окончания обучения.
• лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу;
• лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;
• лицам, заключающих срочный трудовой договор (до 2 месяцев);
• лицам, после окончания срока действия ученического договора;
• лицо, освоившее дополнительную образовательную спортивную подготовку, за которую платил будущий работодатель;
• граждане, проходящие альтернативную гражданскую службу;
• Лица, избранный на замещение должности по конкурсу.

Это не исчерпывающий перечень случаев. Возможно, в коллективном договоре, действующим на предприятии, стороны могут предусмотреть и иные случаи установления испытательного срока, действующего именно на этом предприятии.

Судебная практика Верховного суда последних лет тоже внесла свои коррективы по применению испытательного срока:

• при приеме работника на работу без оформления трудовых отношений и отсутствия соглашения об испытательном сроке работник считается принятым без испытательного срока, так как такое условие должно быть прописано в трудовом договоре.
• другой вариант незаконного установления испытательного срока является постоянное переоформления срочного трудового договора на одну и ту же должность с условием об испытании. В этом случае суды приходят к выводу, что трудовой договор с работником заключен на неопределенный срок и без условия об испытании.
• запрещено устанавливать испытательный срок и восстановленному работнику. Нет оснований проверять соответствия восстановленного работника поручаемой работе.

На какой максимальный срок можно установить испытание?

Как доказать, что работник не прошел испытание?

Указание в трудовом договоре об установлении испытательного срока не гарантирует работодателю выигрыш в суде при оспаривании работником увольнения как непрошедшего испытания.

Трудовой кодекс обязывает работодателя уведомить работника о причинах, послуживших основанием для признания работника не прошедшим испытания. Кроме того, при обращении работника в суд о признании увольнения незаконным, закон возлагает на работодателя обязанность доказать правомерность совершенных действий.

1. Предусмотрите в ЛНА, действующим на предприятии, критерии прохождения испытания

В идеале на предприятии может существовать положение о прохождении испытания, в котором закрепляются критерии его прохождения, и что будет являться неудовлетворительным результатом. Или хотя бы предусмотреть в Правилах трудового распорядка отдельный раздел, определяющий порядок и критерии прохождения испытания.

Некоторые работодатели предусматривают даже выдачу работнику задания на период испытания. Все эти тонкости поможет отразить ЛНА или раздел правил внутреннего трудового договора.

Критерии прохождения испытания законодательство не содержит, поэтому работодатель сам может их определить и закрепить в ЛНА.

Отсутствие условия об испытательном сроке в ЛНА и внесения условия об испытательном сроке в трудовой договор не будет являться основанием для признания недействующим данного пункта. Закон предусматривает обязанность включения условия об испытательном сроке только в трудовой договор.

В суде же наличие ЛНА, регулирующего условия прохождения / непрохождения испытательного срока, даст возможность быстрее решить трудовой спор и облегчит предмет доказывания, в том числе в части соблюдения процедуры увольнения по данному основанию.

В любом случае, чтобы испытательный срок не стал пугалкой и его можно было бы использовать как инструмент для увольнения, необходимо следовать следующим правилам:

2. Ознакомьте работника с должностной инструкцией

Первое, на что работодателю необходимо обратить внимание – это на его обязанность, предусмотренную ст. 22 Трудового кодекса: ознакомить работника с должностной инструкцией до подписания трудового договора, чтобы исключить споры с работником о неосведомленности последнего о выполняемых трудовых обязанностей и ссылку работника на невозможность оценить работодателем качество выполняемой им работы.

Примечание. Существует судебная практика, когда при отсутствии ознакомления с должностной инструкцией, увольнение по итогам непрохождения испытания признавали законным. Но в приведенном случае работник признал, что устно работодатель довел до него должностные обязанности. Кроме того, при прохождении стажировки и обучения в другом филиале ей знакомили с трудовым функционалом по принятой в последующем должности.

Стоит ли рассчитывать на сознательность работника в суде? Согласно практике, в 80% случаях в судах работники занимают позицию, выгодную им, т.е. все отрицают.

3. Соберите доказательства ненадлежащего исполнения обязанностей

В любом случае работодатель должен в суд представить доказательства неудовлетворительного прохождения испытания.

Такими доказательствами могут быть:

• служебные записки о выполнении работником служебных обязанностей. Они могут быть предоставлены как непосредственным руководителем, так как руководителями иных отделов о выполнении сотрудником своих обязанностей. В одном из дел доказательством некачественного выполнения работником трудовых обязанностей был предоставлен опрос работников, выполняющих смежную трудовую функцию, с получение докладных записок.
• скриншоты и переписки с работником, копии документов;
• жалобы клиентов о ненадлежащем выполнении работником своих трудовых обязанностей.

4. Проверьте, не появились ли у работника в период испытания условия, при которых закон запрещает увольнение по инициативе работодателя

Увольнение в связи с непрохождением испытания относится к инициативе работодателя. В период испытательного срока у работника могут измениться жизненная ситуация. трудовой кодекс содержит ряд гарантий о запрете увольнения по инициативе работодателя для некоторых категорий работников:

• Беременность женщины или наличие детей до 3 лет;
• Одинокая мать с ребенком до 16 лет , с ребенком-инвалидом до 18 лет,
• Лицо, воспитывающее ребенка до 1,5 лет,
• Единственный кормилец в семье с ребенком-инвалидом до 18 лет,
• Единственный кормилец в многодетной семье, в которой от трех и более детей, возраст одного из которых составляет 3 года, а самому старшему - 14 лет. При условии, если второй родитель не работает.

5. Подготовьте заключение об итогах прохождения работником испытания

На основании собранных документов и доказательств работодатель определяет: выдержал ли испытание работник или нет.

Обычно это оформляется заключением комиссии (если это достаточно крупная компания) или непосредственно руководителем компании (если организация небольшая) о прохождении испытания.

Существует ошибочное мнение, что наличие дисциплинарного взыскания у работника в период испытательного срока может стать основанием для увольнения как непрошедшего его. Об этом заблуждении указывал Конституционный суд: наличие дисциплинарного взыскания не может являться основанием для увольнения работника как не прошедшего испытание. При этом работодатель может учитывать взыскание как характеристику отношения работника к труду.

Суды также стоят на позиции, что привлечение к дисциплинарной ответственности за нарушение трудовой дисциплины не может служить основанием непрохождения испытания, так как это не свидетельствует о непрофессионализме работника.  Например, систематическое опоздание на работу.

Не забудьте ознакомить с актом об итогах испытания работника.

6. Уведомите работника о непрохождении испытания не менее чем за 3 дня до окончания срока испытания

Для подтверждения вручения уведомления попросите работника расписаться на втором экземпляре, а в случае отказа составьте акт.

В уведомлении целесообразно указать не только итоги прохождения испытания, но и причины, по которым работодатель пришел к выводу о неудовлетворительном прохождении.

Бывают ситуации, когда работодатель узнает о ненадлежащем исполнении трудовых обязанностей менее чем за 3 дня до увольнения.

В данном случае суды становятся на сторону работодателя, указывая, что процедура увольнения работника не нарушена, так как работодатель наделен правом расторгнут трудовой договор в любое время при установлении факта неудовлетворительного исполнения обязанностей в пределах испытательного срока. При этом процедура признания результатов испытания и последующее уведомление работника должна быть соблюдена работодателем.

Отсутствие уведомления о непрохождении испытания является нарушением процедуры и может привести к удовлетворению иска работника о восстановлении на работе.

7. Издайте приказ об увольнении работника, ознакомьте работника с ним, произведите полный расчет, выдайте документы, касающиеся трудовой деятельности работника

При издании приказа об увольнении укажите причины увольнения со ссылкой на итоги прохождения испытания.

Приложите к приказу и сделайте ссылку в основании его издания на акт комиссии об итогах испытания, а также собранные доказательства ненадлежащего исполнения обязанностей.

В остальном процедура увольнения не будет отличаться от увольнения по иным причинам.

Учтите несколько моментов:

1. Время нахождения работника на больничном не входит в испытательный срок;
2. Работник может уволиться по собственному желанию в период испытательного срока;
3. При отсутствии дисциплинарного взыскания работника можно уволить за непрохождение испытания;
4. Если срок испытания истек, а трудовой договор не расторгнут, то считается, что работник выдержал испытание.
5. При временном переводе работника к другому работодателю срок действия договора по основному месту работы приостанавливается. Срок его действия не прерывается.

Вывод

Если при заключении трудового договора стороны трудовых отношений предусмотрят условие об испытательном сроке, то на работодателе будет лежать обязанность по доказыванию фактов невыполнения трудовых обязанностей. Для увольнения по основаниям непрохождения испытания должны быть соблюдены сразу несколько условий:

1. Работник не должен быть в списке лиц, для которых испытательный срок нельзя устанавливать,
2. Работодатель должен установить критерии прохождения испытания и придерживаться их;
3. Со стороны работодателя нужно зафиксироваться доказательства ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей,
4. Должна быть соблюдена процедура увольнения, в том числе уведомление работника о непрохождении испытания.